Sentencia Social Nº 9122/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5617/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2008 - 0071941

fc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 15 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9122/2009

En los recursos de suplicación interpuestos por MATERIS PAINTS ESPAÑA, S.L y Fausto frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 3 de Abril de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 796/2008 y siendo recurrido GESGRUP OUTSOURCING, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de Diciembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de Abril de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Fausto , frente a Materis Paints España S.L. y Gesgrup Outsourcing S.L. ETT, sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del despido sufrido por el actor el 04-12-2008, condenando a la entidad Materis Paints España S.L., a que readmita a Fausto en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que indemnice al actor en la cantidad de 6.782 ,19 euros, con el abono de los salarios dejados de percibir desde eldía del despido, 04-12-2008, hasta la de notificación de la presente sentencia a la parte demandada, caso de optar por la indemnización o hasta la readmisión, para el caso en que opte por ésta, a razón de 53,19 euros al día.- Debo absolver y absuelvo a Gesgrup Outsourcing, S.L. ETT de las pretensiones ejercitadas frente a la misma".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El demandante, Fausto , ha venido prestando servicios para MATERIS PAINTS ESPAÑA S.L., dedicada al sector de la industria química y con domicilio en Les Franqueses del Vallés, desde el 20/02/2006 con categoría profesional de Grupo 3 y percibiendo un salario bruto mensual con inclusión de pagas extraordinarias de 1.595'81 euros.

2º.- El actor inició a prestar servicios en MATERIS PAINTS ESPAÑA S.L. en fecha 20/02/2006 en virtud de un contrato de puesta a disposición suscrito con GESGRUP OUTSOURCING S.L. ETT y cesando voluntariamente con fecha de efectos 31/12/2006 . En fecha 20/01/2007 suscribió un nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido con MATERIS PAINTS ESPAÑA S.L..

3º.- En fecha 01/12/2008 MATERIS PAINTS ESPAÑA S.L. comunicó a Fausto el inicio de un expediente contradictorio por los hechos que se describen en la carta que obra al folio 91 y 92 que aquí se dan por reproducidos y donde se le informaba de que podía presentar pliego de descargos, trámite éste que el actor evacuó el día 02/12/2008 en los términos que obran al folio 93, que aquí se da por reproducido. Finalmente, en fecha 04/12/2008 MATERIS PAINTS ESPAÑA S.L. hizo entrega al actor de la carta de despido que consta en los folios 94-95, que aquí se da por reproducida, por la que le comunicaba su despido por motivos disciplinarios y con efectos del 04/12/2008.

4º.- MATERIS PAINTS ESPAÑA S.L. encargó a una Detective Privado que colocara unas cámaras de vigilancia enfocando a una de las puerta de acceso al recinto de la empresa desde la calle, con el resultado que consta en la grabación unida al expediente y las imágenes adjuntadas al documento nº 9 del ramo de prueba de la parte demandada, folios 124 y siguientes. Para la redacción de los hechos descritos en el documento nº 9 del ramo de prueba de la parte demandada, la Investigadora Privada tuvo en cuenta la identificación de las personas hecha por Teodoro y Juan Francisco .

5º.- Los trabajadores de la empresa demandada se han llevado ocasionalmente y de forma gratuita, pintura procedente de devoluciones, previo conocimiento y autorización por parte de sus superiores.

6º.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año al despido la condición de delegado de personal, miembro del Comité de Empresa o delegado sindical.

7º.- MATERIS PAINTS ESPAÑA S.L. ha abierto expediente disciplinario por hechos similares a los consignados en la carta de despido del actor a un total de 21 trabajadores, de los que cinco acabaron por baja voluntaria de los trabajadores y tres no fueron finalmente sancionados, en concreto, dos trabajadores porque reconocieron los hechos y otro porque existían dudas sobre su identidad a la vista de las alegaciones formuladas en el pliego de descargos.

8º.- El mismo día en que se comunicó a los trabajadores sus respectivos despidos se hizo una reunión con el Comité de Empresa donde se les dio cuenta de los mismos.

9º.- El actor ha cumplimentado el requisito del intento previo de conciliación.

10º.- Desde el 04/09/2008 al 04/12/2008 EP1 realizó un total de 21 despidos en una plantilla que ha oscilado de los 232 a 224 trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto la empresa demandada como el trabajador demandante recurren en suplicación la sentencia del Juzgado, que estimando en parte la demanda declaró la improcedencia del despido sufrido por el actor el 4/12/2008.

La empresa pretende que se califique tal despido de procedente, solicitando en primer término en su recurso, impugnado de contrario, la revisión del hecho probado quinto, alegando que lo consignado en dicho ordinal se sustenta única y exclusivamente en las testificales practicadas a instancia de la parte actora, que carecen, a juicio de la mercantil recurrente, de la necesaria imparcialidad, no siendo admisible que el Juzgado haya privado de validez a la testifical propuesta por la hoy recurrente por el mero hecho de ser mandos medios en la empresa. Tras estas alegaciones se postula redacción alternativa para dicho ordinal, que la Sala debe rechazar. A través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Juez «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados. En nuestro ordenamiento procesal la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones testificales es libre, no sujeta a reglas jurídicas de valoración predeterminadas (art. 376 LECiv ), a salvo de no apartarse de las reglas de la sana crítica, y, además, en el proceso laboral, la valoración de dicha prueba es de la incumbencia exclusiva del juzgador de instancia, sin que su criterio al respecto sea susceptible de ser revisado ni enmendado en grado de suplicación. Por lo que el juicio crítico del Juzgador de instancia sobre los meritados testimonios no puede ser impugnado por los litigantes en vía de recurso ni, en cualquier caso, ser variado por el Tribunal "ad quem".

También solicita la empresa la adición de un hecho probado undécimo, que se rechaza, pues se fundamenta de una parte en prueba testifical, inhábil a efectos revisorios, y de otra en informe de detective privado y video grabado por el mismo, debiendo recordarse que el informe de una agencia de investigación privada es ineficaz a efectos revisorios pues, pese a su apariencia documental, es clara su naturaleza testifical (S. 5-11-96 TSJ Madrid y S. 7-4-97 TSJ Cataluña), y así, el Tribunal Supremo, en SS. 28-6-83, 12-9-86, 12-2-87 y 24-2-92 , entre otras, ha sentado la doctrina uniforme de negar valor documental a efectos de revisión de hechos en un recurso de casación a los informes de detectives privados aportados al proceso, exponiendo que se trata de una prueba testifical impropia, que adquiere todo su valor procesal como tal prueba testifical cuando el informe ha sido ratificado en juicio por su firmante. No puede, finalmente, dotarse a tal informe de una doble naturaleza (testifical en cuanto a las manifestaciones verbales y documental en cuanto a los medios de reproducción de imagen utilizados), pues el informe de la agencia de detectives conforma, en su integridad, un medio de prueba único, valorable en conjunción con los demás y sujeto a las limitaciones legales impuestas en orden a la eficacia revisoria de la prueba testifical. En suma, las fotografías y tomas de vídeo podrán ser elementos que refuercen el testimonio de los detectives privados en la valoración que del mismo lleve a cabo el Juez de instancia, pero no documentos, en sí mismos y por sí solos, hábiles a efectos de revisión de hechos probados. Por lo que, habiendo la Magistrada de Instancia valorado la grabación de video y las imágenes anexas al informe de la investigadora privada, llegando a las conclusiones que expone en el fundamento jurídico sexto de su sentencia, no cabe sustituir el convencimiento alcanzado por la Juzgadora por el parcial e interesado de la parte que propone la revisión.

Solicita también la empresa que se añada un nuevo hecho probado, que se rechaza, pues los documentos invocados no evidencian por su contenido literal los hechos pretendidos y la testifical que también se cita para apoyar la revisión no es hábil para modificar hechos probados en suplicación. En cualquier caso, aunque se aceptara la adición resultaría irrelevante para la solución final del recurso, pues resulta indiferente el destino que da la mercantil recurrente al material sobrante o defectuoso si no han quedado probados los hechos con relevancia disciplinaria que se imputan al actor (sustracción de botes de pintura propiedad de la empresa).

Y esta falta de prueba conduce al rechazo del motivo de derecho articulado por la mercantil recurrente, por el que acusa infracción del artículo 54.2 ET , pues si se observa el relato de hechos probados bien a las claras resulta del mismo que no ha quedado acreditado que el actor haya sustraído botes de pintura de la empresa en la forma que recoge la carta de despido; por lo que, no acreditado el incumplimiento alegado por el empresario para justificar el cese del trabajador, en modo alguno puede pretenderse la procedencia del despido a tenor del artículo 55.4 ET , desestimándose por lo expuesto el recurso de la empresa.

SEGUNDO.- El recurso del trabajador, impugnado por la empresa, también intenta en primer término la revisión del relato de hechos probados de la sentencia del Juzgado, mediante la adición de dos nuevos hechos probados. El primero de ellos se rechaza, pues los documentos invocados no evidencian la sustracción de pintura por parte del trabajador Everardo . También se rechaza la adición de un segundo hecho probado, por superfluo, pues lo que se propone adicionar ya resulta de los hechos probados tercero y octavo de la sentencia. Por último, se pide la revisión del hecho probado segundo (sic), que en realidad es el décimo, en cuanto al número de trabajadores que extinguieron su relación laboral con la empresa, a lo que no se accede, pues si bien el listado de trabajadores, obrante al folio 266, más la correspondiente documentación obrante a los folios siguientes hasta el 386, acredita un total de 29 extinciones de contrato en el trimestre de referencia, es lo cierto que dentro del total se incluyen no sólo despidos disciplinarios y uno por razones objetivas, sino también extinciones por baja voluntaria en la empresa y por finalización de contratos temporales, de ahí que no se aprecie error de la Juez "a quo" cuando, en base a los medios de prueba citados en su sentencia, fije en 21 los despidos acaecidos en el período 4-9-08 a 4-12-08 .

TERCERO.- En su motivo de derecho el trabajador, en tres apartados, pretende la declaración de nulidad de su despido, en primer lugar por infracción del artículo 14 CE , alegando al efecto que la empresa ha dejado de sancionar por los mismos hechos a otros trabajadores, sin que exista ningún tipo de diferencia que justifique el trato desigual. Por razones de método analizaremos esta denuncia en último lugar, y, siguiendo el orden del recurso, se acusa seguidamente en el mismo infracción del artículo 55.1 ET , en relación con el artículo 62.4 del Convenio Colectivo de aplicación. El precepto convencional exige tramitación de expediente contradictorio para la imposición de sanciones por falta muy grave, con pliego de cargos que ha de presentar la empresa al trabajador, dándose al mismo la posibilidad de presentación de pliego de descargos en un plazo no inferior a tres días, y, transcurrido el plazo, la empresa notificará por escrito al trabajador la resolución del expediente y de todo lo actuado la empresa dará cuenta a los representantes de los trabajadores al mismo tiempo que al propio afectado. En el presente caso, consta que la empresa tramitó antes de sancionar un expediente contradictorio, en el que el actor formuló pliego de descargos, tras el cual recayó la decisión empresarial de despido, dándose cuenta de lo acordado al Comité de Empresa, en reunión celebrada la misma fecha del despido. Así las cosas, no queda acreditado incumplimiento de las formalidades previstas en la norma paccionada, ni hay razón alguna para afirmar que dicho Comité no fuera informado, en esa reunión con la empresa, de los datos relevantes resultantes del expediente disciplinario instruido contra el actor. En cualquier caso, de existir un incumplimiento formal, que no lo hay a criterio de la Sala, ello no daría lugar a la declaración de nulidad de despido, sino sólo a su improcedencia, que ya ha sido reconocida por motivos de fondo.

También acusa el trabajador vulneración del artículo 51.1 ET , alegación que se ha de rechazar a tenor del inalterado hecho probado décimo, pues en los noventa días anteriores al despido del recurrente sólo se autorizó la extinción de 21 contratos de trabajo por los trámites de los despidos individuales, lo que no supera el 10% de la plantilla a que se refiere el citado precepto estatutario, sin que puedan incluirse a efectos del cómputo de trabajadores despedidos ni las bajas voluntarias ni las finalizaciones de contrato temporal que no consten haber sido declaradas judicialmente improcedentes, ya que ni una ni otra de esas causas de cese se toman en cuenta por la ley, tal como resulta de lo previsto en el párrafo séptimo del art. 51.1 , según el cual «Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley, siempre que su número sea, al menos de cinco ».

CUARTO.- Resta, por último, examinar si el actor ha sido discriminado en relación con otros compañeros de trabajo, que habiendo sido imputados por la empresa por hechos similares, no fueron sin embargo sancionados con el despido. El examen de esta censura jurídica debe realizarse a la vista de los hechos que declara probados la sentencia recurrida, entendiendo por hechos probados no sólo los que figuran en el relato histórico, sino también los que estimados como tales, aunque no se diga, consten en cualquier otro lugar de la resolución judicial. Así, a la vista del hecho probado séptimo y de lo consignado con valor fáctico en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, resulta que la empresa abrió un total de 21 expedientes disciplinarios por los mismos hechos consignados en la carta de despido del actor, por los que finalmente tres trabajadores no fueron despedidos. De estos tres, dos fueron sancionados con suspensión de empleo y sueldo porque reconocieron los hechos que se les imputaban, mientras que un tercer trabajador no fue sancionado porque la empresa, a la vista del pliego de descargo, tuvo dudas sobre su autoría.

El trato desigual proscrito jurídicamente es el discriminatorio, arbitrario e injusto que carece de justificación objetiva y razonable, resultando indudable que no cabrá predicar desigualdad discriminatoria en el caso del distinto trato previsto o aplicado a supuestos de hecho que no sean iguales entre sí. Es decir que para reclamar igualdad de trato con los compañeros de trabajo será preciso acreditar igualdad en la situación de hecho concurrente, igualdad de situación que no se da en el presente caso. No hay identidad de circunstancias entre el actor y el trabajador no sancionado por la empresa. Y, en cuanto a los trabajadores sancionados sólo con suspensión de empleo y sueldo, porque reconocieron los hechos durante la instrucción del expediente contradictorio, señalar que el Tribunal Constitucional ( STC 21/1992 de 14 de febrero ) ya indicó, en relación con un concreto supuesto de despido donde se alegaba tratamiento desigual por no haber sido despedidos otros trabajadores que pretendidamente habían incurrido en conductas similares a las imputadas al recurrente, que "el principio de igualdad ante la Ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la Ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido". En definitiva se puede concluir que no cabe apreciar tratamiento desigual cuando la empresa "aprecia indiciariamente en virtud de su propia depuración de los hechos, como titular del poder disciplinario, que no ha sido la misma la actitud de los trabajadores despedidos y la de los restantes» (STS 24 septiembre 1986 ). En este mismo sentido, el Auto del citado Tribunal, 423/2004, de 4 de noviembre , señala que "resulta igualmente inadmisible la alegación de los recurrentes relativa a la lesión del derecho a la igualdad (art. 14 CE ), pues como acertadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, los recurrentes no ofrecen ningún término válido de comparación, sino que se limitan a referirse a la desigualdad entre trabajadores despedidos y no despedidos, olvidando que la vulneración del art. 14 CE existirá, en su caso, no por ser o no despedidos distintos trabajadores, sino porque la causa aducida para resolver el contrato laboral sea o no discriminatoria". La existencia de trabajadores no despedidos, aunque sí sancionados por hechos similares a los imputados al actor, no basta para afirmar la existencia de un trato discriminatorio de la empresa para con el demandante, máxime cuando junto a éste muchos otros trabajadores vieron también extinguidos sus contratos de trabajo mediante la sanción máxima de despido disciplinario.

Se impone por lo expuesto rechazar también el recurso del trabajador, confirmándose la sentencia recurrida en todas sus partes.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por el trabajador Fausto y la empresa Materis Paints España, S.L. frente a la Sentencia de 3 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granollers, en autos núm. 796/2008 , seguidos a instancia del Sr. Fausto contra tal mercantil y Gesgrup Outsourcing. S.L. ETT, sobre despido, y en su virtud confirmamos en todas sus partes dicha resolución, con imposición de costas a la empresa recurrente, que deberá abonar al Letrado del trabajador, en concepto de honorarios, la cantidad de 250 euros. Debiendo darse al depósito y a la consignación hechos para recurrir el destino que ordena la ley.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.