Sentencia SOCIAL Nº 913/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 665/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 665/2018
NIG PV 20.05.4-17/003124
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0003124
SENTENCIA Nº: 913/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Antonieta contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 1 de febrero de 2018 , dictada en proceso sobre
IAC, y entablado por Antonieta frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- Dª Antonieta prestó sus servicios para la empresa 'Abaigar Urreta N' desde el 17 de Agosto del 2.009 hasta el 31 de Agosto del 2.013, fecha en la que causó baja en la empresa pasando a la situación de desempleo, habiendo ostentado la categoría profesional de cocinera.



SEGUNDO .- El 7 de Noviembre del 2.014, Dª Antonieta inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de Noviembre del 2.014, en la cual se reconocieron a Dª Antonieta las siguientes lesiones: 'Depresión recurrente. Incapaz de relacionarse. Frustración ante acontecimientos ordinarios. Incapaz de superar mínimos contratiempos cotidianos'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados.



TERCERO .- Dª Antonieta recurrió la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de Noviembre del 2.014, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para soliitar que se le reconociera una situación de invalidez permanente, demanda que en turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social número Cinco, el cual resolvió el expediente por sentencia de 3 de Junio del 2.015 , en la cual se reconocieron a Dª Antonieta las siguientes lesiones: 'Trastorno depresivo mayor grave. F33.2. Importante sensación de minusvalía que provoca un indudable menoscabo funcional en muchos órdenes de la vida, afectando a su capacidad volitiva, a su capacidad relacional, a la disciplina, la organización, la iniciativa, la constancia, la asunción de responsabilidades y la toma de decisiones, por lo que deberá seguir en tratamiento psiquiátrico por tiempo indeterminado, al ser una enfermedad de pronostico desfavorable, al estar vinculada a una notable herida de sus bases de responsabilidad que deviene de experiencias altamente traumáticas, como pueden ser un acusado maltrato psicológico y físico durante años de matrimonio (1.996-2.004). Se da una afectación de las funciones cognitivas como son los procesos de fijación, procesamiento y evocación, y que la paciente define como pérdida de memoria, siendo el proceso de evolución tórpido y el pronostico sombrío, estando en la actualidad cronificado y coartando en gran manera tanto sus actividades laborales como sus habilidades sociales, con miedo a salir de casa con pérdida de amistades y sin apenas relacionarse con nadie a excepción de sus familiares más íntimos'; considerando las mismas constitutivas de una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora de 1.225,02 euros, con efectos económicos desde el 25 de Noviembre del 2.014, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.



CUARTO .- A mediados del año 2.017, sin que conste la fecha exacta, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició de oficio un expediente administrativo de revisión del grado de invalidez que Dª Antonieta tenía reconocido, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de Julio del 2.017, en la cual se reconocieron a Dª Antonieta las siguientes lesiones: 'Estado físico psíquico anterior: trastorno depresivo mayor grave. Estado físico psíquico actual: trastorno depresivo mayor grave. Depresión recurrente. Deficiencia para tareas de alta responsabilidad y exigencia, por altos requisitos de función intelectual'; considerando que se había producido una mejoría del estado de salud de Dª Antonieta , y que las lesiones que padecía eran constitutivas de una situación de invalidez permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión de cocinera, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia del 75% de la base reguladora de 1.225,02 euros, con efectos desde el 1 de Agosto del 2.017, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.



QUINTO .- Dª Antonieta padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Depresión menor'.



SEXTO .- Las lesiones que padece Dª Antonieta le producen los siguientes déficits funcionales: 'Crisis depresivas con interfases de distimia'.

SEPTIMO .- La base reguladora de Dª Antonieta es la de 1.225,02 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

OCTAVO .- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de Agosto del 2.017.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimo la demanda, declaro que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de Julio del 2.017 por la que se revisó el grado de invalidez reconocido a Dª Antonieta , invalidez permanente absoluta, derivada de enfermedad común, y declaró que sus lesiones eran constitutivas de una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión de cocinera, es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La trabajadora Dª Antonieta recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián que desestima su demanda en la que solicita ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común al considerar que no se ha dado la mejoría en su estado que ha dado lugar a que por Resolución del INSS de 6 de julio de 2017 se le declare afecta de incapacidad permanente total para su profesión de cocinera cuando por sentencia de 3 de junio de 2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián se le declaró en situación de incapacidad permanente absoluta.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, se pretende la revisión del hecho probado quinto para hacer constar que en la actualidad padece trastorno depresivo mayor grave recurrente. No procede acceder a tal revisión pues según el informe del EVI el diagnóstico principal en la revisión actual es el de 'trastorno depresivo recurrente, remisión parcial' mientras que el diagnóstico anterior era de 'trastorno depresivo mayor episodio único-grave, sin comportamiento psicótico'.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - En el motivo segundo la recurrente invoca el artículo 193 c) de la LRJS si bien no cita precepto legal alguno infringido.

En el siguiente motivo denuncia la infracción del artículo 193 de la LGSS .

Derivándose las peticiones formuladas de la disconformidad con la revisión de grado efectuada por la entidad gestora, quien ha resuelto que los menoscabos de la demandante han mejorado o se han minorado, de forma que en la actualidad se encuentra afecta de incapacidad permanente total, al respecto diremos que la revisión por mejoría del grado de invalidez permanente que se tenía reconocido, conforme al artículo 200 de la LGSS , requiere dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan mejorado o desaparecido, de forma que el cuadro clínico del trabajador sea menos grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la mejoría repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado.

Pues bien, entonces debemos analizar las diferencias existentes entre las lesiones y limitaciones que determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y las actuales, así como si éstas determinan el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La situación de Incapacidad Permanente Absoluta es aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 - A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 -A. 1.219 -, entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En este caso consta que la demandante fue declarada afecta de incapacidad permanente absoluta por sentencia de 3 de junio de 2015 siendo su estado: trastorno depresivo mayor grave, importante sensación de minusvalía que provoca un indudable menoscabo funcional en muchos órdenes de la vida, afectando a su capacidad volitiva, asunción de responsabilidades y toma de decisiones, que deriva de experiencias altamente traumáticas (maltrato físico y psicológico en el matrimonio), afectación de funciones cognitivas. Por Resolución del INSS de 6 de julio de 2017 se le declaró en incapacidad permanente total al considerar que se había producido mejoría si bien señala que su estado actual es el de trastorno depresivo grave. En el mismo informe del EVI se indica que la medicación que toma en la actualidad es compatible con una depresión menor. Esto unido al dato de que no consta seguimiento de su dolencia en la sanidad pública lleva al Juzgador a entender que su estado actual ha mejorado y la declara afecta de incapacidad permanente total.

Efectivamente el informe del médico evaluador constata que la actora no padece trastorno cognitivo, que el tratamiento que sigue es adecuado a una depresión menor, y se muestra consciente y orientada. Llama la atención que la actora no haya aportado al procedimiento ningún informe de seguimiento en alguna unidad de salud mental de la sanidad pública. Las limitaciones que se describen son para tareas de responsabilidad para sí o para terceros o para aquellas que impliquen una elevada función intelectual, por lo que creemos puede desempeñar tareas sin dichos requerimientos. En definitiva creemos que se ha dado una mejoría en su estado respecto de la situación anterior, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación.



QUINTO .- No procede hacer declaración sobre costas,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- Dª Antonieta prestó sus servicios para la empresa 'Abaigar Urreta N' desde el 17 de Agosto del 2.009 hasta el 31 de Agosto del 2.013, fecha en la que causó baja en la empresa pasando a la situación de desempleo, habiendo ostentado la categoría profesional de cocinera.



SEGUNDO .- El 7 de Noviembre del 2.014, Dª Antonieta inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de Noviembre del 2.014, en la cual se reconocieron a Dª Antonieta las siguientes lesiones: 'Depresión recurrente. Incapaz de relacionarse. Frustración ante acontecimientos ordinarios. Incapaz de superar mínimos contratiempos cotidianos'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados.



TERCERO .- Dª Antonieta recurrió la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de Noviembre del 2.014, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para soliitar que se le reconociera una situación de invalidez permanente, demanda que en turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social número Cinco, el cual resolvió el expediente por sentencia de 3 de Junio del 2.015 , en la cual se reconocieron a Dª Antonieta las siguientes lesiones: 'Trastorno depresivo mayor grave. F33.2. Importante sensación de minusvalía que provoca un indudable menoscabo funcional en muchos órdenes de la vida, afectando a su capacidad volitiva, a su capacidad relacional, a la disciplina, la organización, la iniciativa, la constancia, la asunción de responsabilidades y la toma de decisiones, por lo que deberá seguir en tratamiento psiquiátrico por tiempo indeterminado, al ser una enfermedad de pronostico desfavorable, al estar vinculada a una notable herida de sus bases de responsabilidad que deviene de experiencias altamente traumáticas, como pueden ser un acusado maltrato psicológico y físico durante años de matrimonio (1.996-2.004). Se da una afectación de las funciones cognitivas como son los procesos de fijación, procesamiento y evocación, y que la paciente define como pérdida de memoria, siendo el proceso de evolución tórpido y el pronostico sombrío, estando en la actualidad cronificado y coartando en gran manera tanto sus actividades laborales como sus habilidades sociales, con miedo a salir de casa con pérdida de amistades y sin apenas relacionarse con nadie a excepción de sus familiares más íntimos'; considerando las mismas constitutivas de una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora de 1.225,02 euros, con efectos económicos desde el 25 de Noviembre del 2.014, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.



CUARTO .- A mediados del año 2.017, sin que conste la fecha exacta, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició de oficio un expediente administrativo de revisión del grado de invalidez que Dª Antonieta tenía reconocido, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de Julio del 2.017, en la cual se reconocieron a Dª Antonieta las siguientes lesiones: 'Estado físico psíquico anterior: trastorno depresivo mayor grave. Estado físico psíquico actual: trastorno depresivo mayor grave. Depresión recurrente. Deficiencia para tareas de alta responsabilidad y exigencia, por altos requisitos de función intelectual'; considerando que se había producido una mejoría del estado de salud de Dª Antonieta , y que las lesiones que padecía eran constitutivas de una situación de invalidez permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión de cocinera, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia del 75% de la base reguladora de 1.225,02 euros, con efectos desde el 1 de Agosto del 2.017, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.



QUINTO .- Dª Antonieta padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Depresión menor'.



SEXTO .- Las lesiones que padece Dª Antonieta le producen los siguientes déficits funcionales: 'Crisis depresivas con interfases de distimia'.

SEPTIMO .- La base reguladora de Dª Antonieta es la de 1.225,02 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

OCTAVO .- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de Agosto del 2.017.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimo la demanda, declaro que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de Julio del 2.017 por la que se revisó el grado de invalidez reconocido a Dª Antonieta , invalidez permanente absoluta, derivada de enfermedad común, y declaró que sus lesiones eran constitutivas de una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión de cocinera, es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La trabajadora Dª Antonieta recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián que desestima su demanda en la que solicita ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común al considerar que no se ha dado la mejoría en su estado que ha dado lugar a que por Resolución del INSS de 6 de julio de 2017 se le declare afecta de incapacidad permanente total para su profesión de cocinera cuando por sentencia de 3 de junio de 2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián se le declaró en situación de incapacidad permanente absoluta.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, se pretende la revisión del hecho probado quinto para hacer constar que en la actualidad padece trastorno depresivo mayor grave recurrente. No procede acceder a tal revisión pues según el informe del EVI el diagnóstico principal en la revisión actual es el de 'trastorno depresivo recurrente, remisión parcial' mientras que el diagnóstico anterior era de 'trastorno depresivo mayor episodio único-grave, sin comportamiento psicótico'.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - En el motivo segundo la recurrente invoca el artículo 193 c) de la LRJS si bien no cita precepto legal alguno infringido.

En el siguiente motivo denuncia la infracción del artículo 193 de la LGSS .

Derivándose las peticiones formuladas de la disconformidad con la revisión de grado efectuada por la entidad gestora, quien ha resuelto que los menoscabos de la demandante han mejorado o se han minorado, de forma que en la actualidad se encuentra afecta de incapacidad permanente total, al respecto diremos que la revisión por mejoría del grado de invalidez permanente que se tenía reconocido, conforme al artículo 200 de la LGSS , requiere dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan mejorado o desaparecido, de forma que el cuadro clínico del trabajador sea menos grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la mejoría repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado.

Pues bien, entonces debemos analizar las diferencias existentes entre las lesiones y limitaciones que determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y las actuales, así como si éstas determinan el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La situación de Incapacidad Permanente Absoluta es aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 - A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 -A. 1.219 -, entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En este caso consta que la demandante fue declarada afecta de incapacidad permanente absoluta por sentencia de 3 de junio de 2015 siendo su estado: trastorno depresivo mayor grave, importante sensación de minusvalía que provoca un indudable menoscabo funcional en muchos órdenes de la vida, afectando a su capacidad volitiva, asunción de responsabilidades y toma de decisiones, que deriva de experiencias altamente traumáticas (maltrato físico y psicológico en el matrimonio), afectación de funciones cognitivas. Por Resolución del INSS de 6 de julio de 2017 se le declaró en incapacidad permanente total al considerar que se había producido mejoría si bien señala que su estado actual es el de trastorno depresivo grave. En el mismo informe del EVI se indica que la medicación que toma en la actualidad es compatible con una depresión menor. Esto unido al dato de que no consta seguimiento de su dolencia en la sanidad pública lleva al Juzgador a entender que su estado actual ha mejorado y la declara afecta de incapacidad permanente total.

Efectivamente el informe del médico evaluador constata que la actora no padece trastorno cognitivo, que el tratamiento que sigue es adecuado a una depresión menor, y se muestra consciente y orientada. Llama la atención que la actora no haya aportado al procedimiento ningún informe de seguimiento en alguna unidad de salud mental de la sanidad pública. Las limitaciones que se describen son para tareas de responsabilidad para sí o para terceros o para aquellas que impliquen una elevada función intelectual, por lo que creemos puede desempeñar tareas sin dichos requerimientos. En definitiva creemos que se ha dado una mejoría en su estado respecto de la situación anterior, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación.



QUINTO .- No procede hacer declaración sobre costas, FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Antonieta frente a la Sentencia de 1 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián , en autos nº 633/2017 seguidos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0665/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0665/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.