Sentencia SOCIAL Nº 913/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 641/2021 de 27 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00913/2021

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2020 0003082

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000641 /2021

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000519 /2020

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Raimundo

ABOGADO/A:VICENTE GONZALEZ IGLESIAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, DICHOSAS INVERSIONES SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, SANTIAGO MARTINEZ PEREZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº 913/21

En OVIEDO, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000641/2021, formalizado por el LETRADO D. VICENTE GONZALEZ IGLESIAS en nombre y representación de D. Raimundo, contra la sentencia número 394/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000519/2020, seguidos a instancia de D. Raimundo frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL y DICHOSAS INVERSIONES S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Raimundo presentó demanda contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y DICHOSAS INVERSIONES S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 394/2020, de fecha cuatro de diciembre de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.-El demandante Don Raimundo, con DNI NUM000 y NASS NUM001, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, suscribió con la empresa DICHOSAS INVERSIONES S.L., con CIF B74443946, los siguientes contratos temporales en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, a jornada parcial (CT 502), según resulta del informe de vida laboral (doc 1 actor):

- El primero suscrito el 26 de julio de 2019, hasta el 27/7/2019, con una jornada del 77,7% sobre la jornada completa. Percibió 67,00 euros brutos.

- El segundo celebrado el 28 de noviembre de 2019 hasta el 12 de enero de 2020, jornada de 30%. 38,59+ 385,96+ 154,38 euros brutos.

- El tercero celebrado el 8 de febrero de 2020, de un día de duración y jornada de 37,5% sobre la jornada completa. Percibió 21,69 uros brutos.

- El último, celebrado el 14 de febrero de 2020, con jornada de 12 horas semanales (30%); Se pactó la categoría de Ayudante de Cocina, duración prevista hasta el 13 de agosto de 2020 y salario según convenio colectivo.. Percibió 205,84+ 167,25 euros brutos. El contrato en vigor suspendido el 13 de marzo de 2020, por la presentación de la empresa de un E.R.T.E. por fuerza mayor a consecuencia del estado de alarma. (doc 4 empresa) (nóminas).

El centro de trabajo estaba sito en la calle Manuel Pedregal nº 11 bajo de Oviedo 'Bar Restaurante La Dicha'.

El actor mantiene discrepancias con la empresa por el número de horas trabajadas. Figuran en autos los registros de jornada firmados por trabajador y empresa (ramo empresa). El administrador solidario de la mercantil demandada Don Ángel Jesús presentó denuncia ante la Policía Nacional el 7 de agosto de 2020 denunciando la desaparición de varias Hojas Registro de Jornada de los empleados del Bar restaurante La Dicha

La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias (BOPA 11/II/2019). (doc 3 actor). El salario base del ayudante de cocina está fijado en 1.086,02 euros más dos pagas extras (julio y diciembre) y la paga extraordinaria de Santa Marta (1.059,15 euros), según Anexo del C.C. Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para Asturias (BOE 18/6/2019). (doc 4 actor). Se fija el salario regulador en 13,36 euros diarios, de acuerdo con la jornada parcial del 30%.

2º.-La empresa 'DICHOSAS INVERSIONES S.L.' figura en alta en el Impuesto de Actividades Económicas en el Grupo/ epígrafe/ sección IAE 671.5 Restaurantes de un tenedor, con alta el 7/6/2018 y domicilio en c/Manuel Pedregal 11 bajo de Oviedo (doc 22 empresa).

3º.-Con motivo de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el establecimiento permaneció cerrado al público. La empresa remitió al trabajador, en fecha indeterminada, carta fechada el 15 de marzo de 2020 en que extinguía la relación laboral al amparo del artículo 52 c) de Estatuto de los Trabajadores, con efectos de 15 de marzo, sin embargo, la plantilla se vio afectada por un Expediente de Regulación Temporal de Empleo desde el 14 de marzo de 2020.

4º.-Cuatro trabajadores: Aquilino, Armando, Augusto y Benjamín se reincorporaron a su puesto de trabajo el 12 de junio de 2020; el resto de los trabajadores, incluido e actor, continuaron afectados por el ERTE . El actor no se ha reincorporado a su puesto de trabajo y continúa afectado por el ERTE.

5º.-El 27 de julio de 2020 el actor presentó papeleta de conciliación en materia de reconocimiento de relación laboral indefinida a tiempo completo y reclamación de cantidad. El 11 de agosto de 2020 se celebró el acto conciliatorio ante la UMAC con el resultado de sin avenencia. El trabajador formuló demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de los de Oviedo, y se tramitó por el procedimiento ordinario con el nº 454/2020. Está pendiente de juicio, señalado para el próximo 15 de abril de 2021. (docs 1 y 2 empresa)

6º.-El 18 de agosto de 2020el encargado D. Cayetano les dijo a los trabajadores que estaban prestando servicios, que el establecimiento iba a permanecer cerrado por lo que se podían ir a casa durante quince días y así se compensaban las horas extraordinarias realizadas en los meses anteriores: junio julio y agosto hasta esa fecha. Habían estado la semana anterior sin servicio de cocina. Ese mismo día recibieron un Whatsapp del siguiente tenor literal: 'Debido a la baja del personal de cocina y que no hemos logrado encontrar sustituto/a hasta el momento, cerraremos hasta el 1 de septiembre. De esa manera, el resto del personal que ha trabajado en junio, julio y agosto hasta la fecha podrá recuperar horas. El 1 de septiembre volveremos a abrir'. El 18 de agosto de 2020 Don Aquilino contestó: 'Acabo de hablar con el abogado y me comenta que tendrías que firmarme las vacaciones hasta el 1 de septiembre'. El 31 de agosto de 2020, recibió el siguiente mensaje de Whatsapp: ' Horario de esta semana al confirmar cocinero ahora martes, miércoles, jueves 13:30 a 16:30 y 20: a 0:30'.

7º.-El 18 de agosto de 2018 y los días siguientes el local estaba cerrado (indiscutido). En la puerta un cartel en el que se decía: ' Lo sentimos, por baja del personal de cocina no podemos servir comidas'(reportaje fotográfico actor).

8º.-En fecha 21 de agosto de 2020 el trabajador demandante formuló papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Oviedo impugnando el despido tácito de 18 de agosto de 2020 y en reclamación de cantidad. El acto fue celebrado el 9 de septiembre de 2020 y concluyó con el resultado de sin avenencia. Formuló demanda ante los Juzgados de lo Social el 10 de septiembre de 2020 cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado, tramitándose con el nº de autos 519/2020, que aquí se resuelve.

9º.-Constan en autos facturas de diferentes proveedores fechadas el 31/8/2020 y septiembre de 2020 (bebidas, helado...) así como las facturas de gas natural de los periodos 9/6 a 10/8/2020 y 31/8 a 30/9/2020 (doc 17 empresa).

10º.-El 1 de septiembre de 2019 fue alta por cuenta de la empresa demandada la trabajadora Doña Agueda, con la categoría de cocinera, mediante contrato de trabajo temporal (CT 402). Ya había prestado servicios con anterioridad (del 15/6/2018 al 19/11/2019 y del 29/7/2020 al 11/8/2020. Fue baja el 2 de septiembre de 2020.

11º.-El mismo 1 de septiembre de 2020 fue alta por cuenta de la empresa Don Edwin Alberto Sánchez Acosta como cocinero. Fue baja el 9 de septiembre de 2020. Había suscrito contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo el 1 de septiembre de 2019 (doc 16 empresa).

12º.-El demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical en el año anterior al despido'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Teniendo por desistido al actor Raimundode la acción de reclamación de cantidad .

Desestimando las excepciones formuladas por la empresa demandada DICHOSAS INVERSIONES S.L.

Desestimando la demanda interpuesta por Don Raimundo contra la empresa DICHOSAS INVERSIONES S.L.,con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIALno ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles'.

CUARTO:Con fecha 5 de enero se dictó Auto de aclaración en el sentido:

'Que debo acordar y acuerdoNOHABER LUGAR A LA ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA DE FECHA 4 DE DICIEMBRE DE 2020 solicitada por la parte demandada'.

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Raimundo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de marzo de 2021.

SEPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de abril de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de suplicación.

1. El Letrado de la parte actora en este procedimiento recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo con fecha 4 de diciembre de 2020, por la que se desestimaba la demanda promovida por el trabajador don Raimundo., en la que pretendía la declaración de la improcedencia del despido de que fue objeto con fecha 18 de agosto de 2020, fecha en la que tiene conocimiento del cierre del centro de trabajo en el que presta sus servicios, con las consecuencias económicas y legales que de tal declaración se derivan; así como subsidiariamente se declare la extinción de la relación laboral por causas imputables al empresario, igualmente con las consecuencias económicas y legales que de tal declaración se derivan.

2. El escrito de interposición del recurso se articula en cinco motivos, el primero tiene su encaje procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y está destinado a denunciar la nulidad de la sentencia de instancia por violación del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, por denegación de prueba testifical; el segundo y tercer motivos tienen por objeto la revisión de los hechos declarados probados, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 y en el que se pretenden sendas revisiones fácticas; y los restantes motivos se formulan con encaje procesal en el artículo 193.c) LRJS, están destinados al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, todo ello con el objetivo de que se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión por las razones expuestas en el motivo; o en su caso, se declare la improcedencia del despido tácito de que ha sido objeto mi mandante con fecha 18 de agosto de 2020, fecha en la que tiene conocimiento del cierre del centro de trabajo en el que presta sus servicios, con las consecuencias económicas y legales que de tal declaración se deriven.

3. El recurso de suplicación ha sido impugnado, en el trámite correspondiente, por la defensa de la mercantil Dichosas Inversiones, S.L., que en el primer motivo de su escrito interesa de conformidad con el artículo 197LRJS, la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia en lo relativo al salario regulador del despido. Interesa la confirmación de la recurrida.

4. Esta Sala ya se ha pronunciado en otros casos similares al presente, en el recurso 506/2021, resuelto por sentencia de 13 de abril de 2021, así como en el recurso 449/2021.

SEGUNDO.-Aportación de documentos en el trámite de suplicación.

1. Con carácter previo al examen de los motivos de recurso, la Sala ha de resolver sobre la procedencia o no de la admisión de los documentos aportados con el escrito de interposición del recurso y de los que en éste parece interesar la parte que sean unidos a las actuaciones, resolución que resulta oportuno realizar ahora a fin de evitar la demora que supondría el trámite previsto en el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y toda vez que la empresa recurrida ha podido combatir la solicitud de aportación documental en su escrito de impugnación, sin que deba perderse de vista tampoco el garantizar el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que contempla el artículo 24.2 de la Constitución.

2. Dispone el artículo 233.1LRJS, que no es admisible en suplicación documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. Sin embargo excepcionalmente sí lo autoriza cuando las partes presentaran alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables y, en general, cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

3. En el caso que nos ocupa los documentos aportados con el recurso, consistentes en dos comunicaciones de baja en un ERTE de 18 de diciembre de 2020, dos cartas de despido fechadas el mismo día, dos actas de conciliación celebradas el 20 de enero de 2021 y una fotografía del centro de trabajo del día siguiente, no pueden ser incorporadas a las actuaciones, al margen de otras consideraciones, porque ninguna relevancia cabe atribuirles para la resolución del recurso aquí examinado, en el que tan solo se postula, además de la nulidad de actuaciones, la improcedencia del despido tácito del que la parte actora alega haber sido objeto el 18 de agosto de 2020, fecha muy anterior a la de los documentos citados. Y la misma suerte desestimatoria ha de seguir la incorporación del resto de los documentos que la parte parece interesar en su escrito de interposición, básicamente porque no constando la fecha de los mismos no se ha acreditado en modo alguno que no hubieran podido ser aportados anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la recurrente, a lo que cabe añadir que tratándose de actuaciones obrantes en otros procedimientos en los que no ha recaído sentencia firme, ninguna incidencia tienen para la solución del presente litigio.

TERCERO.-Nulidad de actuaciones.

1. Denuncia la parte recurrente en el primer motivo del recurso, la vulneración de los preceptos 469.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.2 de la Constitución, invocando haber sido infringidas normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión al no haber sido practicada una determinada prueba testifical, interesando la nulidad de actuaciones y su retroacción al momento en el que se cometió dicha infracción.

2. La cita del artículo 469.1 y 3 de la LEC resulta inútil, pues se trata de un precepto referido al recurso extraordinario por infracción procesal del que conocen las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, como Salas de lo Civil, que se interpone contra sentencias y autos dictados por las Audiencias Provinciales que ponen fin a la segunda instancia, por lo que es evidente que no resulta de aplicación en la jurisdicción social.

3. Con respecto a la denuncia que formula la parte, el visionado del soporte informático en el que se ha grabado el acto del juicio oral evidencia que aquélla, en el momento procesal de proposición de prueba tan solo expresa 'las testificales que se han practicado' (minuto 3:57), refiriéndose a las efectuadas en otros procedimientos seguidos ante el mismo juzgado y magistrada. No cabe de ello deducir ni mucho menos presumir que le haya sido denegada la práctica de una prueba testifical que no propuso al limitarse a la mera remisión a las ya practicadas. A lo dicho cabe añadir que es constante y uniforme doctrina jurisprudencial -cuya reiteración excusa su pormenorizad cita- la que exige como requisito esencial para acceder a la nulidad de actuaciones el que se haya hecho la oportuna protesta en el acto del juicio oral, y con ello que se hayan agotado en la instancia todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, lo que implica que se haya formulado protesta en tiempo y forma, siempre que ello fuera posible, para que no se suponga consentida o tolerada la infracción con el silencio del afectado o su inactividad procesal (así se pronuncia el artículo 191.3 d) de la Ley de la Jurisdicción Social y enuncia genéricamente el artículo 238 en relación con el 240.1 ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial). No consta en el caso que nos ocupa que la parte haya formulado plenario protesta alguna.

CUARTO.-Revisión de los hechos declarados probados, regulación.

1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

c. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

f. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

g. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

h. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

i. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. (...)

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

4. En cuanto a la revisión de los hechos probados solicitada por la empresa demandada, dispone el artículo 197.1LRJS lo siguiente: 'Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'.

QUINTO.-Revisión hechos probados, resolución.

1. La primera revisión fáctica se solicita al amparo de la prueba documental, en concreto se cita por la parte recurrente el documento número 10 de su ramo de prueba, y pretende la revisión del hecho probado sexto, para que la última frase conste con la siguiente redacción:

'Horario de esta semana al confirmar cocinero ahora martes, miércoles, jueves 13:30 a 16:30 y 20: a 0:30', sin que se haya acreditado fehacientemente su recepción y lectura por parte del actor en la fecha citada'.

No se puede admitir la revisión porque la recurrida no contiene error alguno en este extremo al constar en autos otra prueba en que se sustenta el extremo de hecho discutido, así en la misma prueba de la parte recurrente, folio 114, figura la impresión de la conversación de Whatsapp que se declara probada por la recurrida, por lo que al haberse dado mayor valor probatorio a otras pruebas documentales nada se puede reprochar a la magistrada a quo.

2. La segunda revisión que se solicita pretende la adición de un nuevo párrafo al hecho séptimo, para el que se propone la siguiente redacción:

'El local únicamente abrió al público en la mañana del día 1 de septiembre de 2020, permaneciendo cerrado desde esa fecha'.

El rechazo a la revisión resulta forzoso pues se ampara en un documento que no figura en los autos y se ha resuelto más arriba no admitir la aportación documental acompañada con el escrito de interposición del recurso, y además porque la prueba testifical no es hábil para permitir una modificación del relato de hechos probados según se ha expuesto en el fundamento anterior.

3. Por su parte la empresa demandada, solicita la rectificación del salario declarado probado en la sentencia (lo que se intentó por vía de aclaración) pues existe una contradicción entre el establecido en el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias que se dice rige la relación laboral (hecho probado primero) y el declarado probado (13,36 euros) que se corresponde según se hace constar con el Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para Asturias (BOE 18/06/2019).

Esta Sala considera que no cabe efectuar la rectificación que se solicita: en primer lugar, no se cumplen los requisitos que el artículo 196LRJS establece, ya que no se concreta el motivo, ni se señala el documento en que se basa la revisión y no se citan las normas jurídicas que se consideran infringidas; en segundo lugar, no se aprecia contradicción en las manifestaciones contenidas en la sentencia, pues aún cuando se hace referencia por la juzgadora de instancia al Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para Asturias, lo que declara probado es que el convenio colectivo que rige la relación laboral es el de hostelería y que el salario diario asciende a 13,36 euros diarios pero sin que ello implique que sea el resultado de la aplicación del primer convenio citado; en tercer lugar, no obstante las manifestaciones de la demandada no se concreta por ésta el salario que de acuerdo con el Convenio Colectivo de Hostelería habría de corresponder a la parte recurrente; y finalmente, como resulta de lo anterior no estamos ante una simple rectificación de un hecho sino ante una cuestión jurídica como es la determinación del salario regulador a efectos del despido. Procede por lo expuesto rechazar la petición solicitada.

SEXTO.-Censura jurídica, voluntad empresarial de cierre del negocio.

1. El primer motivo de censura jurídica se formula de forma incorrecta y sin cita del cauce procedimental que ampara la solicitud, e interesa a continuación la parte recurrente la revisión del fundamento de derecho sexto pues no obstante lo que en él se señala de que la empresa no tuvo la idea de cerrar definitivamente el negocio, lo cierto es que la verdadera voluntad de la demandada era el cierre definitivo del establecimiento comercial. Alega en este sentido que en fecha 15 de marzo de 2020, la empresa ya planteó a todos los empleados la extinción de las relaciones laborales por causas objetivas o económicas, entregándoles incluso el documento por el que se comunicaba la amortización de cada uno de los puestos de trabajo para que procediesen a su firma. Sin embargo, aprovechando la publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y sus normas de aplicación decide tramitar un ERTE por fuerza mayor para toda la plantilla y el 12 de junio de 2020 solo se reincorporaron cuatro trabajadores de los seis que tenía el centro de trabajo, demostrándose que la empresa incumplió las condiciones del expediente de regulación de empleo, cargando innecesariamente al resto de los trabajadores con horas extras, en algunos casos superiores a su jornada laboral, por lo que la suspensión del contrato de trabajo de los trabajadores incluidos en el ERTE debería haber finalizado el día 12 de junio de 2020, fecha de reanudación de la actividad laboral de la empresa.

Añade que el impago por el empresario de la cantidad correcta del salario base, las pagas extraordinarias, nocturnidad, el complemento del 24 y 31 de diciembre, horas extraordinarias conforme a la fórmula de cálculo establecida en el artículo 15 del Convenio de Hostelería de Asturias y su decisión de recuperar las horas extras trabajadas durante el mes de junio, julio y agosto, reclamándoles las llaves del local e impidiéndoles acceder al centro de trabajo, no comunicando tampoco que el cierre durante 15 días fuera para concederles vacaciones, lleva a entender que se ha producido un despido tácito que es el que se realiza sin comunicación expresa al trabajador por el empresario de su voluntad de extinguir el contrato pero existiendo actos concluyentes por parte de éste que evidencian tal voluntad.

2. En la sentencia de esta Sala de 13 de abril de 2021, Recurso 506/2021, se resolvía esta censura jurídica en los siguientes términos: 'En el apartado reservado a infracciones normativas se citan primeramente en el escrito de recurso los preceptos 15 del Convenio Colectivo de Hostelería de Asturias, 38.3, 54.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como la doctrina contenido en las Sentencias en aquél detalladas.

En segundo lugar se hace referencia a los artículos 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadoresy 15 f) y 17 de la antes reseñada Norma Convencional, sin embargo en el suplico del mismo, parte vinculante del recurso, tan solo se postulan dos pronunciamientos: con carácter principal la nulidad de actuaciones, con reposición al momento en el que fueron infringidas normas o garantías del procedimiento generadoras de indefensión, y subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido tácito del que la trabajadora dice haber sido objeto, con el reconocimiento de las consecuencias económicas y legales de tal calificación se derivan, evidenciando tal proceder el abandono en esta fase de suplicación de la pretensión, en demanda deducida, relativa a la extinción del contrato a instancia del trabajador amparada en la facultad a él atribuida en el primero de aquéllos referidos artículos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de Noviembre de 1998 con cita en ella de otras, entendió que 'respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, debía tenerse en cuenta que: a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988 [RJ 19886113]). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985 [RJ 19853660 ], 21 abril 1986 [RJ 19862212 ], 9 junio 1986 [RJ 19863499 ], 10 junio 1986 [ RJ 1986 3515 ], 5 mayo 1988 [RJ 19883563] ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988 , 4 julio 1988 [ RJ 19886113 ], 23 febrero 1990 [RJ 19903088 ] y 3 octubre 1990 [RJ 19907524]), y c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( STS/Social 4 diciembre 1989 [RJ 19898925] )»'.

De manera que para que pueda hablarse de despido, incluso del denominado tácito, son necesarios hechos concluyentes con los que la empresa revele su deseo de prescindir de la actividad profesional del trabajador'.

Añade a lo dicho el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su Sentencia de 9 de Octubre de 2007 que 'no basta con que haya actos del empresario que aisladamente puedan conducir a esa conclusión, sino que es preciso que toda la conducta que realice muestre, sin género de duda y al concreto trabajador afectado, su voluntad de no continuar con el vínculo contractual que les liga.

La razón es obvia: el despido es un acto recepticio, para el que no es suficiente con que haya una voluntad empresarial de extinguir el contrato, sino que precisa que éste la haga valer ante el trabajador y requiere, en consecuencia, la puesta en conocimiento de esa voluntad extintiva. A estos efectos, da igual ya como se la hace llegar: si en forma escrita, oral o incluso por vía tácita, revelada por actos de los que el trabajador obtenga el convencimiento de que esa voluntad existe. Ahora bien, la buena fe con que empresario y trabajador han de relacionarse por razón del mismo ( art. 20-2ET[RCL 1980607]) impide que, quien deba ejercitar una facultad con arreglo a una determinada forma, como es la resolutoria del contrato de trabajo a instancias del empresario (por escrito, con indicación de la fecha y hechos que lo motivan, precisamente establecida para garantía del trabajador: art. 55-1ET), pueda verse beneficiado de su propio incumplimiento, en la medida en que éste no obtuvo la conclusión que aquél pretendía que alcanzara con base en esos actos. En tales casos, será el empresario quien habrá de soportar las consecuencias de haber utilizado un método de dudoso significado y contrario al establecido por la Ley para transmitir al trabajador su voluntad extintiva'.

SÉPTIMO.- El relato de hechos probados plasmado en la Resolución recurrida, primordialmente su ordinal Sexto, y las afirmaciones que con indudable valor fáctico se constatan en su fundamentación jurídica, impiden apreciar, siquiera de forma remota o mediata, la concurrencia de voluntad e intencionalidad de la empleadora demandada de extinguir -tácitamente- el contrato de trabajo de la recurrente en fecha 18 de Agosto de 2020, y ello fundamentalmente porque ésta, que desde el 14 de Marzo de 2020 había estado incluida en ERTE referido en el Hecho Probado Tercero de la Sentencia, reanudando su actividad laboral el 12 de Junio del mismo año, era uno de los cuatro trabajadores que estaban prestando servicios el antes reseñado 18 de Agosto, y a quienes 'el encargado ... les dijo ... que el establecimiento iba a permanecer cerrado por lo que se podían ir a casa durante quince días y así se compensaban las horas extraordinarias realizadas en los meses anteriores: junio, julio y agosto hasta esa fecha'.

Igualmente les indicó que habían 'estado la semana anterior sin servicio de cocina'.

De otro lado consta que 'ese mismo día recibieron un Whatsapp del siguiente tenor literal: 'Debido a la baja del personal de cocina y que no hemos logrado encontrar sustituto/a hasta el momento, cerraremos hasta el 1 de septiembre. De esa manera, el resto del personal que ha trabajado en junio, julio y agosto hasta la fecha podrá recuperar horas. El 1 de septiembre volveremos a abrir'.

Finalmente la accionante recibió el 31 de agosto de 2020 'el siguiente mensaje de Whatsapp: 'Horario de esta semana al confirmar cocinero ahora martes, miércoles, jueves 13.30 a 16.30 y 20: a 0,30'.

La circunstancias que anteceden difícilmente pueden ser interpretadas como la manifestación de actos inequívocos y concluyentes reveladores de la voluntad de la empresa demandada de dar por extinguida la relación laboral de la recurrente, no concurriendo en consecuencia los requisitos exigidos para poder apreciar la figura del denominado despido tácito'.

3. Lo expuesto resulta plenamente aplicable al presente caso por lo que procede el rechazo del motivo.

SÉPTIMO.-Censura jurídica, extinción de la relación laboral por incumplimiento del empresario.

1. El segundo motivo de censura jurídica pretende la revisión del fundamento de derecho séptimo de la recurrida. Entiende que la empresa no ha acreditado que la comunicación de reincorporación al trabajo se hubiese notificado, ni se ha acreditado que tuviese intención de seguir con la actividad. Añade que existieron contrataciones de trabajadores simuladas con la única intención de justificar los despidos posteriores del todos los trabajadores y no abonarles las indemnizaciones a que tenían derecho. Indica por otra parte que la empresa está reconociendo que se hacían innumerables horas extras y en horario nocturno, prohibidas por el art. 15. f) del convenio citado y que se pretenden compensar con jornadas continuadas de permiso. Sin embargo no tiene en cuenta los dos días de descanso semanal consecutivos establecidos en el convenio. Teniendo en cuenta que el recurrente por cinco jornadas consecutivas de trabajo tiene derecho a dos de permiso, por 15 jornadas consecutivas reconocidas por la empresa, tendría derecho a 6 jornadas de descanso que no se le han reconocido inicialmente en dicho periodo. Por otro lado, el artículo 17 del convenio establece que los trabajadores tienen derecho a un período de vacaciones anuales de 30 días naturales, que deberán ser disfrutadas dentro del año natural, sin perjuicio del respeto a condiciones más beneficiosas. El recurrente no había disfrutado de vacaciones en el ejercicio 2020, por lo tanto, desde el día 1 de enero hasta el día 31 de agosto de 2020, (243 días) tendría derecho a 20 días de vacaciones y no a diez como se le reconocen de contrario. Por último señala otros incumplimientos graves por parte de la empresa, así que estuvo trabajando sin formalizar contrato laboral en los períodos indicados en el recurso, que la empresa le reconocía una antigüedad de 14 de febrero de 2020 cuando la correcta era de 28 de noviembre de 2019 según se refleja en el fundamento de derecho quinto de la recurrida, y que a pesar de las necesidades de apoyo laboral existentes en el servicio de cocina, la empresa mantuvo a varios trabajadores en un ERTE por fuerza mayor a consecuencia del estado de alarma, por lo que la empresa ha incumplido flagrantemente las condiciones del expediente de regulación de empleo, cargando innecesariamente al resto de los trabajadores con horas extras, en algunos casos superiores a su jornada laboral, por lo que la suspensión del contrato de trabajo de los trabajadores incluidos en el ERTE debería haber finalizado el día 12 de junio de 2020, fecha de reanudación de la actividad laboral de la empresa, lo que no deja de ser otro incumplimiento grave del empresario y presuntamente un fraude a la Seguridad Social.

2. A la hora de resolver el motivo planteado por la parte recurrente, hemos de comenzar diciendo que la formulación del mismo contiene defectos esenciales, pues omite las exigencias formales contempladas en el artículo 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo apartado dos dispone que en el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. Sin embargo en el escrito de interposición del recurso no se indica que precepto o jurisprudencia se entiende vulnerado, lo que conllevaría sin más argumento a su desestimación.

3. A lo anterior debe añadirse que en el suplico del escrito de interposición del recurso, parte vinculante del mismo, tan solo se postulan los siguientes pronunciamientos: con carácter principal la nulidad de actuaciones, con reposición al momento en el que fueron infringidas normas o garantías del procedimiento generadoras de indefensión, y subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido tácito del que el trabajador dice haber sido objeto, con el reconocimiento de las consecuencias económicas y legales que de tal calificación se derivan, evidenciando este proceder el abandono en esta fase de suplicación de la pretensión, deducida en demanda, relativa a la extinción del contrato a instancia del trabajador amparada en la facultad a él atribuida en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que procede su rechazo al no haberse ejercitado efectivamente pretensión alguna al respecto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Raimundo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y DICHOSAS INVERSIONES S.L., sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.