Sentencia Social Nº 9134/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7847/2008 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0001864

mi

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 15 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9134/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Luis frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 30 de abril de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 43/2008 y siendo recurrido/a Carlota , -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de enero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Jose Luis contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Carlota , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda confirmando la resolución de la Entidad Gestora que impone a la empresa el recargo del 40% por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador D. Juan Francisco , con D.N.I. nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el día 13.3.2007 con ocasión de prestar servicios como conductor de camión-grúa para la empresa Jose Luis , donde había comenzado a trabajar el día 3.1.2007 con un contrato eventual a tiempo completo que vencía el 2.7.2007.

SEGUNDO.- D. Juan Francisco resultó muerto a causa del accidente dando lugar a prestaciones por muerte y supervivencia.

TERCERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Barcelona de 1.10.2007, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarando en consecuencia el incremento de las prestaciones derivadas de dicho accidente en un 40% con cargo a la empresa demandante.

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa por la empresa, fue desestimada expresamente por Resolución definitiva del INSS de fecha 14.12.2007.

QUINTO.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción en fecha 13.6.2007, y propuso por una falta que calificó como grave una sanción en su grado máximo de 30.000,00.- ?.

SEXTO.- El accidente se produjo en las siguientes circunstancias: El día 13.2.2007, y pasdar las 17 horas, el trabajador había finalizado su actividad habitual de transporte y reparto de matrial de construcción con el camión-grua (propiedad del empresario) marca REANULT, modelo E-Line, que normalmente utilizaba. Tras aparcar el camión-grua en una de las plazas del aparcamiento "Muselles", advierte que el brazo articulado de la grúa y la pluma de la misma se encuentran levantados. El trabajador coje la caja de herramientas del camión y se dispone a reparar la deficencia detectada, situándose en el lateral derecho del camión, detrás de la cabina, intentando aflojar uno de los manguitos laterales, apoyándose para ello en la base o plataforma sobre la que se sujeta la grua. En ese momento, y debido a la pérdida de presión hidráulica que se produce tras aflojarse/soltarse el manguito por el trabajador, el brazo articulado de la grúa, de aproximadamente una tonelada de peso, cae de forma instantánea, golpeando de forma inmediata al trabajador, que se encontraba en la base/plataforma sobre la que se sustentaba la grúa. Como consecuencia del impacto se produce la muerte del trabajador.

SÉPTIMO.- La empresa, dedicada a transportes de material de construcción, tiene alquiladas dos plazas de parking en el aparcamiento para camiones "Muselles", sito en la Carretera Antigua del Prat, s/n, de Hospitalet de Llobregat.

OCTAVO.- Las reparaciones de los camiones, la empresa actora las efectúa habitualmente en los Talleres Autoreparaciones Dicarsa, S.L.

NOVENO.- El puesto de trabajo del trabajador accidentado no había sido objeto de evaluación de riesgos con anterioridad al momento del accidente, no habiendo recibido aquél formación en materia preventiva en relación a los posibles riesgos de su puesto de trabajo, habiendo sido inscrito en fecha 12.2.2007 para la realización de un curso sobre los riesgos generales de seguridad en el manejo de máquinas y herramientas a realizar el 12.11.2007."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión en la que reclamaba (se revocara la resolución administrativa del INSS y se declarase no responsable bajo ningún concepto del pago del recargo de prestaciones), se alza en suplicación la parte articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y no ha sido impugnado por las partes demandadas .

Centrando los términos del mismo en la solicitud de que se deje sin efecto el recargo de prestaciones o con carácter subsidiario su reducción hasta el 30% .

Al amparo del art 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la revisión de los hechos probados:

a).- La adición del hecho probado séptimo bis, de conformidad con la documental que obra en los folios 61 a 122, y sentencia sentencia de esta Sala y del TSJ de Burgos,proponiendo la siguiente redacción:

" Séptimo Bis.-El empresario en ningún momento le dió orden alguna al trabajador para que realizara dichos trabajos de reparación al camión y a la grúa.Prueba de ello es que el trabajador se encontraba fuera de su jornada de trabajo, concretamente en el parking donde tenía orden de dejar el camión y la grúa, sin la presencia del empresario ni de nadie que le diera orden alguna,es decir, sus funciones eran únicamente ir al parking en el que ocurrió el accidente y dejar el camión y la grúa, hasta el día siguiente. Por ello resulta claro, que hubo una negligencia del trabajador dado que los trabajos que quiso realizar fueron por voluntad e iniciativa propia, no siendo los suyos propios, cuales son los de conducir el camión, sin que le fueran ordenados por nadie, no recayendo en consecuencia responsabilidad de tipo alguna sobre el empresario."

Se desestima la adición del hecho probado séptimo bis en los términos expuestos, ya que no hay error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, que justifique el mismo, pues en el hecho probado noveno consta que la empresa no le habia dado al trabajador formación en materia de prevención de riesgos en su puesto de trabajo, el puesto de trabajo no habia sido objeto de evaluación de riesgos con anterioridad al momento del accidente de trabajo.

Y no es ajustado a derecho la cita se las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia como lo hace la parte recurrente, ya que en la revisión de hechos probados, de conformidad con el art 191 b de la LPL , solo es posible en base a la documental o pericial.

b).-Del hecho probado noveno en relación con la documental que obra en los folios 43 al 60,64 al 121,proponiendo la siguiente redacción:

Noveno.-"La empresa JOSÉ GONZÁLEZ PASCUAL, había cumplido con lo que establece la Ley de prevención de riesgos laborales. De una parte, había dado la información necesaria al trabajador para realiza sus funciones y en cuanto a la formación, fue inscrito para la realización del curso de riesgos generales de seguridad en el manejo de maquinas y herramientas, habiendo sido señalada su realización para el dia 12-11-2007,si bien su inscripción fue en fecha 12-2- 2007,quedando todo ello debidamente acreditado tal y como reconoce la propia Inspección de Trabajo en el acta levantada.La formación se habia concertado con la sociedad de prevención Ibermutuamur,quienes por su propia organización interna señalaron los cursos para el día 12-11 de 2007.

Igualmente en fecha 5.3.2007,se aprobó el presupuesto con Ibermutuamur para que efectuaran la evaluación de riesgos, teniendo así mismo el concierto de prestación del servicio de prevención con los mismos."

No es ajustado a derecho estimar la revisión del hecho probado en los términos expuestos, pues no se produce error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, según se deduce de la documental citada,pues queda acreditado que cuando sufre el accidente de trabajo el trabajador no habia recibido formación en materia de prevención de riegos en su puesto de trabajo,como ya se ha hecho referencia en el apartado anterior.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre......que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables .

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ19999189 ).... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales .

SEGUNDO.-Al amparo del art 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , como motivo de censura jurídica alega la infracción 123 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia que se menciona en el mismo.

La cita de sentencias de diferentes Tribunales Superiores de Justicia,de conformidad con lo dispuesto en el art 1.6 del Código civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Al haber sido desestimada la adición y revisión de hechos probados en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia,se queda sín fundamento la infracción del art citado.

Partiendo del inalterado reláto fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

En el presente caso queda acreditado que el trabajador Juan Francisco sufrió un accidente de trabajo el día 13.3.2007pasadas las 17 horas,había finalizado su actividad habitual de transporte y reparto de material de construcción con el camión-grua (propiedad del empresario),marca REANULT,modelo E-Line,que normalmente utilizaba.Tras aparcar el camión-grua en una de las plazas del aparcamiento "Muselles",advierte que el brazo articulado de la grúa y la pluma de la misma se encuentran levantados, coje la caja de herramientas del camión y se dispone a reparar la deficencia detectada, situándose en el lateral derecho del camión, detrás de la cabina, intentando aflojar uno de los manguitos laterales, apoyándose para ello en la base o plataforma sobre la que se sujeta la grua y en ese momento, y debido a la pérdida de presión hidráulica que se produce tras aflojarse/soltarse el manguito por el trabajador, el brazo articulado de la grúa, de aproximadamente una tonelada de peso, cae de forma instantánea, golpeando de forma inmediata al trabajador, que se encontraba en la base/plataforma sobre la que se sustentaba la grúa y como consecuencia del impacto se produce la muerte del trabajador.

Ya que la empresa, dedicada a transportes de material de construcción, tiene alquiladas dos plazas de parking en el aparcamiento para camiones "Muselles", sito en la Carretera Antigua del Prat, s/n, de Hospitalet de Llobregat pues las reparaciones de los camiones, la empresalas efectúa habitualmente en los Talleres Autoreparaciones Dicarsa, S.L.

De lo que se deduce el nexo causal entre el incumplimiento por parte del empresario del deber de formación en materia preventiva y la falta de evaluación de riegos del puesto de trabajo, y el accidente de trabajo que sufre el trabajador que le causa la muerte, no quedando ello desvirtuado por la manifestación que hace en el recurso la parte recurrente,de que no ordenó al trabajador que arreglara o revisara la grua o el camión y menos fuera de su jornada de trabajo, pues sus funciones eran solo la conducción del camión y descarga de loa materiales de la grua,ya que como se recoge en la sentencia de instancia, en la descripción del accidente de trabajo, se deduce que no iba a realizar una reparación estrictu sensu, sino que se que se da cuenta que el brazo articulado de la grua y la pluma de la misma se encuentran levantadas y se dispone a reparar la deficiencia, para no dejar el camión aparcada en esas condiciones, ya que si se le hubiese facilitado la formación en materia de prevención y sus obligaciones el accidente de trabajo no se habría producido.

Por ello tampoco se estima la pretensión subsidiaria en cuanto a la rebaja del recargo en un 30 % en base a que no ha ocurrido nunca otro accidente, ni infracción alguna por parte de la inspección de trabajo , en relación ello con que el empresario tenga solo un trabajador contratado y el volumen del negocio mínimo, hasta el punto de que la declaración trimestral del IVA del 2007, tuvo resultado 0, pues son circunstancias que por si mismas no justifican la reducción del recargo en un 30% como pretende la parte recurrente,de conformidad con las circunstancias que han sido expuestas en los términos que se han producido el accidente de trabajo, pues la formación en materia de prevención debe de realizarse en el momento en que se contrata al trabajador, y en el presente caso el trabajador inicia la prestación de servicios el 3.1.2007 como conductor de camión- grua, hasta la fecha en la que vencia el 2.7.2007, al haber suscrito un contrato eventual, y fue inscrito el 12.2.2007 ,para la realización de un curso sobre riesgos generales de seguridad en el manejo de máquinas y herramientas, el 12.11.2007 es decir después de la fecha prevista de extinción de la relación laboral,y tampoco realiza la empresa la evaluación del puesto de trabajo en cuanto a los riesgos que llevaba consigo el mismo antes del accidente de trabajo.

Motivo por el cual en el presente caso queda probado que la causa del accidente de trabajo no es debido a la imprudencia del trabajador ni a caso fortuito.

Al ser de aplicación en lo que es de aplicación al presente caso la jurisprudencia que se recoge en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 12 julio 2007 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 938/2006 que establece lo siguiente......el artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2 , que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..".

En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución (RCL 19782836 ), obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 [RJ 20009673 ]) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (STS 26 de marzo de 1999 [RJ 19993521 ]), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 [RJ 19984096 ]).

Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración (STS 20 de marzo de 1983 (sic) [RJ 19851356], 21 de abril de 1988 [RJ 19883010], 6 de mayo de 1998 [RJ 19984096], 30 de junio de 2003 [RJ 20037694] y 16 de enero de 2006 [RJ 2006816 ]).Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS . y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 20021424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

En consecuencia en el caso que analizamos el recargo del 40%, en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo establecido en la sentencia de instancia, confirmando con ello la resolución del INSS de fecha 1.10.2007 , es ajustada a derecho, y por ello se desestima el recurso de suplicación confirmando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 202.1.3 y 4 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Jose Luis ,contra la sentencia del Juzgado social 16 de BARCELONA, autos 43/2008 de fecha 30 de abril de 2008 , seguidos a instancia de aquel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Carlota ,sobre recargo de prestaciones , debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidáse testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.