Sentencia Social Nº 914/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1270/2010 de 31 de Marzo de 2011

Recurso nº 1270/10 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO , Presidente de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.

ILTMA.SRA.Dª CARMEN PÉREZ TS, nº  , de 07/01/2004, Rec.  .- Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los artículos 1.101, 1.103 y 1.902 C.C. Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el A.T. "es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional" ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10/99 -rcud 315/99 , 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07/09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 ). 2.- Esa oscilante doctrina no solamente obedece a la razonable -y deseable- evolución de la jurisprudencia, sino muy primordialmente a que el A.T. ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico decaso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes (las llamadas "obligaciones de seguridad, protección o cuidado"). Y esta cualidad fronteriza ha determinado que por la Sala se enfocase la responsabilidad empresarial por A.T. que se demandaba, a veces por el cauce de la responsabilidad extracontractual, y otras por el de la responsabilidad estrictamente contractual, con aplicación -más o menos próxima o discrepante- de la doctrina procedente de la Sala Primera, sin llegarse -por ello- a soluciones del todo coincidentes. En el bien entendido que en los posibles supuestos de yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales, como se estaba en presencia de un concurso de normas, a resolver de acuerdo a los principios de la "unidad de culpa civil" y del "iura novit curia", se entendía que las acciones podían ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra, e incluso simplemente proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplicase las normas de ambas responsabilidades que más se acomodasen a ellos; todo a favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible ( SSTS -Sala Primera- 89/1993, de 15/02 ; 24/07/98 -rec 918/94 -; 08/04/99 -rec 3420/94 ...29/10/ 08 -rec942/03-;26/03/09 -rec 2024/02 y 27/05/09 -rec 2933/03 ). Sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la "absorción", por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural (en general, por aplicación del artículo 1258 C.C .; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene. 3.- El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador "a su integridad física" (artículo 4.2 .d) y a "una protección eficaz en materia de seguridad e higiene" (artículo 19.1 ). Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (Ley 31/1995, de 8 noviembre ), cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL- determinaron que se afirmase "que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado" y que "deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran" ( STS 08/10/01 rcud 4403/00 , ya citada). 4.- Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del artículo 1.101 C.C ., que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que "en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas". Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia. TERCERO-1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre"; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar (artículo 20 E.T .) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias (artículo 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de "garantizar la seguridad y salud laboral" de los trabajadores (artículo 14.1 LPRL ). 2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (A.T), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias. Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del artículo 1183 C.C ., del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario, y la del artículo 217L.E.C ., tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de A.T) y de las impeditivas, extintivas u obstativas (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. Artículos 14.2, 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo, y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los artículos 14.2 LPRL ("...deberá garantizar la seguridad...en todos los aspectos relacionados con el trabajo...mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad") y 15.4 LPRL ("La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido (artículo 16.3 LPRL ). 3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros, no evitable por el empresario (argumentando los artículos 1.105 C.C. y 15.4 LPRL), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. 4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto "desmotivador" en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención, y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391 CEE , tal como se deduce de la S 14 junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el artículo 5.1 ("el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo"), que tal precepto no era conculcado por el artículo 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que "El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable.""

La misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 25 de junio de 2.008 , y referida precisamente a un atraco, en el sentido de si debe o no considerarse riesgo laboral, expresa lo siguiente: "La Constitución, en su artículo 15 , proclama que "todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral", señalando el artículo 40.2 que los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo, estableciendo el artículo 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en concordancia con el mandato constitucional, el derecho de los trabajadores en la relación de trabajo, a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene. El artículo 14.1 de la LPRL establece que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que supone, no sólo que tienen derecho a que se adopten medidas que garanticen su seguridad y salud, sino que éstas han de ser eficaces. En correlación con el derecho de los trabajadores, el mismo precepto impone al empresario el deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. En cumplimiento de dicho deber, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, tal como señala el artículo 14.2 de la LPRL . El empresario deviene en garante de la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos, circunstancias o condiciones de trabajo. En consecuencia, el empresario ha de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo. El examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término "riesgo laboral" únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales. El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del artículo 4.7 LPRL , cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador. A continuación el precepto enumera una serie de características que quedan especialmente incluidas en la definición de "condición de trabajo", finalizando con una cláusula de cierre -apartado d)- en la que se contemplan "todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador.""

Dicha sentencia expresa también que el concepto de riesgo laboral proporcionado por el artículo 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ha de trasladarse a la actividad concreta desarrollada por la empresa, debiéndose tener en cuenta el lugar donde el trabajador presta sus servicios y la mayor o menor probabilidad de sufrir en ese lugar un atraco.

De todo lo anterior se deduce por tanto que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva y que con relación a la conducta de un tercero, extraño a la relación de trabajo, han de tenerse en cuenta las concretas condiciones de trabajo entre las cuales se encuentran la actividad desarrollada por la empresa o el lugar de prestación de los servicios.

En el presente caso, de acuerdo con los hechos probados, la trabajadora fallece por apuñalamiento mientras realizaba su trabajo, cuyas funciones eran la de ayudante dependiente, siendo su horario general hasta las 20.00 horas, pero a veces se quedaba hasta las 21.00 horas, y atendía al público y efectuaba ventas con cobro en efectivo u otros medios, fallecimiento que tuvo lugar el 14 de febrero de 2.008. El centro de trabajo tenía ventanales a la vía pública y cuando no hay luz natural, como era el momento del fallecimiento, desde fuera se ve el interior y sus productos de venta, hay un gran rótulo luminoso publicitario en el exterior y farolas en la calle por la cual suele pasar gente aunque no esté en el centro de la ciudad, siendo zona con otros establecimientos abiertos al público, y expresamente dice el hecho probado segundo, que no es zona marginal o aislada, no siendo usual en esa época ese tipo de ilícito penal. Existía una cámara que grababa al personal cuando estaba cerca del ordenador utilizada para contactos de la empresa con su personal. Ese día al final de la tarde, sobre las 20.55 horas, estando la trabajadora sola en el centro de trabajo, entró una persona con intención de atraco y en el incidente ella recibió una herida en brazo y hemitorax por la que falleció. Se siguió causa penal con imputado donde no se ha realizado responsabilización penal alguna a la empresa, la Inspección de Trabajo no ha levantado acta de infracción al entender que los hechos han sido consecuencia de acto criminal de un tercero.

La sentencia de instancia consideró que no había relación de causalidad directa ni indirecta entre los deberes de prevención de la empresa y el atraco con muerte ocurrido a la trabajadora, no existiendo pasividad o inactividad empresarial que indique conexión directa entre su acción u omisión y el fallecimiento por atraco, sin que exista normativa concreta ni general que obligue a una empresa de venta de colchones y material similar a tener evaluación o plan de prevención sobre atracos.

Es cierto que el artículo 15 de la Constitución proclama que todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, y que el artículo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que el trabajador tiene derecho a su integridad física, y conforme al artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , la empresa se obliga a garantizar a sus trabajadores la seguridad y la salud en el trabajo debiendo prevenir todos los riesgos laborales y tomando cuantas medidas sean necesarias a tales efectos, y por tanto puede estimarse que existe una norma genérica de derecho a integridad física y garantía de la seguridad y la salud en el trabajo exigible a la empresa, pero no hay norma concreta en la que se determinen las obligaciones de la empresa a efectos de evitar el riesgo de atraco, pues las medidas de seguridad específicas referidas a medidas de seguridad en establecimientos, que se recoge en el Real Decreto 2.364/1.994, de 9 de diciembre (Reglamento de Seguridad Privada), exige medidas específicas con relación a Bancos, Cajas de Ahorro y demás entidades de crédito (artículo 119), así como a joyerías, platerías, galerías de arte y tiendas de antigüedades (artículo 127 ), a estaciones de servicio y unidades de suministro de combustibles y carburantes (artículo 130 ) y a oficinas de farmacia, administraciones de lotería, despachos de apuestas mutuas y establecimientos de juego, actividades que no son a las que se dedicaba la empresa demandada, que ya se ha visto, según el fundamento de derecho segundo, que se trataba de un comercio de venta de colchones y material similar, y, por tanto, para deducir una responsabilidad, aunque sea cuasiobjetiva, tiene que existir alguna culpa por la empresa, no incurriendo la misma en responsabilidad alguna cuando el resultado lo es por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, como ha dicho la jurisprudencia, y teniendo en cuenta la actividad concreta desarrollada por la empresa y el lugar donde prestaba sus servicios, el comercio, que no tenía mayores probabilidades de ser atracado que otro comercio cualquiera, y que no estaba obligado a expresas medidas de seguridad con relación a actos violentos de terceros extraños a la relación de trabajo, como se ha visto, es indudable que no tiene encaje la exigencia de responsabilidad ya sea contractual o extracontractual y, en consecuencia, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la demandante Doña Herminia , y confirmamos la sentencia dictada en los autos 143/09 por el Juzgado de lo Social número dos de Cádiz , promovidos por la citada actora, contra Colchonería Koala S.L. y El Ocaso S.A.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Sevilla, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.