Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 883/2021
NIG PV 20.05.4-19/003696
NIG CGPJ20069.34.4-2019/0003696
SENTENCIA N.º: 914/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a uno de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por la - Empresa- 'BARCELO ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 22 de Enero de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECLAMACION DE CANTIDAD(PREMIO A LA CONSTANCIA)(RPC), y entablado por DOÑA María Cristina, frente a la - Mercantil ahora recurrente-, 'BARCELO ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L.'y el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'Que Dª. María Cristina ha venido trabajando por orden y cuenta de la empresa BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS S.L. desde el día 21 de agosto de 1980 con la categoría profesional de Lencera y un salario rectificado en el acto del juicio de 2.143,64 mensuales por todos los conceptos.
2º.-)Que la empresa demandada reconoció a trabajadores que prestaron servicios en la empresa el premio a la constancia previsto en el art. 19 del Convenio Colectivo de Hostelería de Guipúzcoa, considerando para su cálculo el 100% del salario que había venido percibiendo con anterioridad a la fecha de suscripción del contrato de relevo.
Que dichos trabajadores son los siguientes:
- D. Justo que suscribió un contrato parcial de relevo el día 29 de mayo de 2010, percibió como indemnización por el concepto referido la suma de 22.906,70 euros.
- D. Leoncio que suscribió un contrato parcial de relevo el día 13 de febrero 2007, percibió como indemnización por el concepto referido la suma de 15.141,33 euros.
- D. Marcial que suscribió un contrato parcial de relevo el día 7 de febrero de 2008, percibió como indemnización por el concepto referido la suma de 17.902,10 euros.
- D. Maximiliano que suscribió un contrato parcial de relevo el día 11 de mayo de 2009, percibiendo como indemnización por el concepto referido la suma de 22.524,10 euros.
3º.-)Que la Sra. María Cristina suscribió con la empresa demandada el día 15 de enero de 2018 un contrato temporal a jornada parcial por jubilación parcial, a razón de 430 horas al mes, con una reducción de la jornada y salario de un 75%, y con una duración hasta el día 25 de octubre de 2020, fecha en la que accedería a la jubilación total.
4º.-)Que la actora suscribió con la empresa demandada el día 15 de enero de 2018 un documento identificado como 'Anexo al contrato de jubilación parcial',que tenía el siguiente contenido literal:
ANEXO AL CONTRATO DE JUBILACIÓN PARCIAL
En San Sebastián, a 15 de enero de 2018.
REUNIDOS
La Dirección de la Empresa BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L.,
entidad gestora del HOTEL BARCELÓ COSTA VASCA, representada por: Rosario Con DNI NUM000 en virtud de poder notarial:
N° 1317 de 02.05.2012 en Palma de Mallorca, ante el Notario D. Álvaro Delgado Truyols
Y Doña María Cristina trabajadora de la misma, con DNI NUM001, en su nombre propio han llegado a los siguientes Acuerdos respecto las condiciones laborales que les unen.
Ambas partes se reconocen en sus respectivas condiciones, así como la capacidad legal y legitimación suficientes para la suscripción del presente acuerdo, y, con carácter previo,
MANIFIESTAN
Las partes han suscrito en fecha 15-01-2018 contrato de trabajo a tiempo parcial para la jubilación parcial del trabajador/a.
Dicha jubilación parcial ha sido propuesta por el trabajador/a, aceptándose por la empresa en los términos y condiciones que las partes han plasmado en el referido contrato de trabajo. Adicionalmente, como condición vinculada a dicha jubilación parcial, las partes han acordado incorporar como anexo de dicho contrato de jubilación parcial los siguientes
ACUERDOS
Primero. - La 'indemnización a la constancia' prevista en el art. 19 del Convenio Colectivo de Hostelería de Guipúzkoa 2008-2010 (o en el precepto que disponga un concepto equivalente que pudiera incluirse en convenios futuros) será abonada por la Empresa, si procede, cuando el trabajador/a cese por jubilación total a los 65 años. La extinción del contrato por jubilación total constituye condición necesaria para el derecho al percibo de esta indemnización.
La anticipación de la fecha de pago sólo será posible por mutuo acuerdo de las partes, salvo baja voluntaria o despido improcedente anterior a la fecha en la que el trabajador/a cumpla los 65 años, si en ese momento ya hubiera cumplido la antigüedad necesaria para su percibo.
Dicha 'indemnización a la constancia' se incluirá en la liquidación final de contrato que se devengue en ese momento, junto con el resto de conceptos a abonar en el momento del cese.
El importe de dicha indemnización se calculará utilizando como base de cálculo el salarlo total percibido por el trabajador/a en el momento de cesar por jubilación total.
Segundo.- Para alcanzar la antigüedad exigida en dicho art. 19 del convenio colectivo se computará también, en su caso, el periodo correspondiente a la situación de jubilación parcial.
Tercero.- El presente acuerdo constituye anexo del contrato de jubilación parcial y su aceptación por las partes es condición esencial para el mantenimiento de dicha jubilación parcial. El trabajador/a se compromete a respetar lo pactado y renuncia expresamente a cualquier acción, judicial o extrajudicial, para impugnarlo o para la reclamación anticipada del referido concepto indemnizatorio.
Lo que suscriben las partes por duplicado, en prueba de aceptación y conformidad con lo pactado, en el lugar y fecha arriba indicados,
5º.-)Que el INSS dictó resolución el día 5 de febrero de 2018 mediante la cual reconoció a la Sra. María Cristina el derecho al percibo de una prestación económica por jubilación parcial, consistente en el 75% de la base reguladora de 1.829,56 euros, catorce veces al año y con efectos desde el día 15 de enero de 2018.
6º.-)Que la demandante presentó papeleta de conciliación el día 10 de enero de 2019, celebrándose acto de conciliación entre las partes el día 23 de enero de 2019 ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Guipúzcoa del Gobierno Vasco, resultando el acto sin avenencia'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Que DEBO DEBO de ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D.ª María Cristina contra la empresa BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS S.L. CONDENANDO a la mercantil demandada a que abone a la demandante la suma reclamada de 21.436,40 euros y ABSOLVIENDO al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante-, DOÑA María Cristina.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 30 de Abril, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 6 de Mayo, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 1 de Junio; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado la demanda interpuesta por Dña. María Cristina contra la empresa 'BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L.' - en adelante, 'BARCELÓ' -, condenando a la mercantil demandada a que abone a la demandante la suma reclamada de 21.436,40 euros, en concepto de premio a la constancia, absolviendo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación la demandada 'BARCELÓ'.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho segundo en el sentido de añadir un texto en el que, resumidamente expresado, se recogería que, con posterioridad a los cuatro trabajadores a que se refiere la instancia en dicho ordinal del relato fáctico, otros ocho trabajadores, entre ellos la demandante, han pasado a situación de jubilación parcial en fechas que detalla, sin que ninguno de ellos percibiera cantidad alguna en concepto de premio a la constancia en el momento de su jubilación parcial y que a los dos primeros mencionados y a la demandante se les abonó tal premio en el momento de su cese, calculado según su salario a jornada parcial. Pretensión que basa en los documentos que invoca y que obran en los autos. Pretensión que se estima, dado que, con independencia del resultado del recurso, sobre tales hechos, debidamente acreditados, descansa parte de la argumentación de la recurrente.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 3.1.c) y 3.5ET y la doctrina de los actos propios, así como el artículo 19 del Convenio de Hostelería de Gipuzkoa y jurisprudencia. Argumenta, en esencia, la empresa recurrente que el acuerdo entre las partes incluido en el Anexo del contrato de jubilación parcial no es nulo ni implica renuncia alguna al derecho reconocido en el Convenio; que esta Sala ha dictado Sentencias apoyando la interpretación de la empresa; que la demandante pactó percibir el premio a la constancia calculado según su salario de jubilación parcial (25%) y que ahora va contra sus propios actos, pues el pacto era que se abonaría el premio a la constancia a la fecha del cese y que solo podría anticiparse su pago por acuerdo entre las partes y que se calcularía sobre el salario en el momento de la jubilación total; que la empresa no va contra sus propios actos y que no hay condición más beneficiosa.
Recordemos ahora los hechos enjuiciados, como nos los proporciona la instancia, con la adición estimada a petición de la empresa recurrente. Son los siguientes: la demandante ha trabajado para la empresa demandada desde el 21 de agosto de 1980 como Lencera; la empresa demandada reconoció a trabajadores que prestaron servicios en la empresa el premio a la constancia previsto en el artículo 19 del Convenio Colectivo de Hostelería de Gipuzkoa, considerando para su cálculo el 100% del salario que había venido percibiendo con anterioridad a la fecha de suscripción del contrato de relevo; con posterioridad no ha abonado tal premio a trabajadores que han pasado a jubilación parcial, haciéndolo solamente al momento del cese definitivo en la empresa y con arreglo al salario según la jornada parcial; la demandante suscribió con la empresa demandada el 15 de enero de 2018 un documento identificado como 'Anexo al contrato de jubilación parcial', en el que, en esencia, se reseñaba que la 'indemnización a la constancia' prevista en el art. 19 del Convenio Colectivo aplicable será abonada por la empresa, si procede, cuando la trabajadora cese por jubilación total a los 65 años, siendo la extinción del contrato por jubilación total condición necesaria para su percibo y que la anticipación de la fecha de pago sólo será posible por mutuo acuerdo de las partes, salvo baja voluntaria o despido improcedente anterior a la fecha en la que la trabajadora cumpla los 65 años, si en ese momento ya hubiera cumplido la antigüedad necesaria para su percibo, así como que su importe se calculará utilizando como base de cálculo el salarlo total percibido por la trabajadora en el momento de cesar por jubilación total; la demandante pasó a situación de jubilación parcial por Resolución del INSS de 5 de febrero de 2018, que le reconoció pensión del 75% de su base reguladora.
La cuestión debatida en el presente litigio consiste en determinar si la demandante tiene o no derecho a percibir el llamado 'premio o indemnización a la constancia'contemplado en el artículo 19 del Convenio Colectivo de Hostelería de Gipuzkoa en el momento de acceder a la jubilación parcial o si ha de estarse al momento del cese definitivo en la empresa y, en su caso, si el mismo se ha de calcular con arreglo a la jornada ordinaria que tuviera (100%, en este supuesto) antes de la jubilación parcial o conforme al salario de la jornada parcial realizada.
Cuestión acerca de la que esta Sala tiene fijado un criterio, plasmado en nuestras Sentencias de 23 de mayo de 2017 - Rec. 999/17 - y de 2 de julio de 2019 - Rec. 1042/19 -, criterio que, no habiendo razones para alterarlo, también seguimos en la presente ocasión. Así, en argumentos que ahora hacemos nuestros, se razonó entonces como sigue, en la Sentencia de 23 de mayo de 2017: '(...) TERCERO.- Segundo motivo de impugnación. A.-Ciertamente nuestros precedentes previos no han interpretado literal, finalística y lógicamente el precepto indicado de la forma en que se hace en la sentencia recurrida, sino en la forma que defiende la recurrente.
Así, la sentencia de 8 de noviembre de 2011 (recurso 2058/2011) de este Tribunal y Sala interpretó este mismo precepto de ese convenio de la forma que indica la recurrente y considerando, al efecto, lo que esta Sala había decidido en otra sentencia previa, la de 9 de mayo de 2006 (recurso 232/2006 ) que interpretó precepto similar del previo convenio colectivo del mismo sector y territorio histórico. En el mismo sentido y tratando de precepto similar contenido en norma convencional, pero en relación al territorio vizcaíno también cabe citar la otra sentencia que cita la recurrente -aparte de la del año 2006- que es la de 7 de abril de 2009 (recurso 107/2009 ), así como otra de 7 de octubre de 2008 (recurso 1782/2008 ).
Como quiera que las tres mas modernas se remiten a la de 9 de mayo de 2006, seguidamente exponemos las razones que fundamentan tal criterio, reiterando parte de sus argumentos: '...La fórmula indemnizatoria elegida se aprecia fácilmente que no ha querido tener en cuenta las fluctuaciones salariales experimentadas por el trabajador a lo largo de esa dilatada permanencia en la empresa, lo cual es significativo ya que en un cuarto de siglo de trabajo en una empresa es natural que se hayan experimentado evoluciones relevantes, generalmente consistentes en mejoras de categoría, aunque cierto es que puede haber supuestos en que se empeore, siendo uno de éstos el de reducción de jornada asumida voluntariamente por el trabajador, sea vinculada a una jubilación parcial o a otra causa. Aceptar una interpretación compensadora de la fluctuación salarial no se ajusta a los términos del precepto, no se ofrece como beneficiosa globalmente para los trabajadores (aunque haya casos concretos en que lo sea, pero no se olvide que la comprensión de la norma ha de hacerse con carácter general) y, a mayor abundamiento, no es la más adecuada para satisfacer la función incentivadora del cese voluntario que tiene esta indemnización, a la que se ajusta mucho mejor que se determine por el concreto salario que se pierde y no por la media del que se tuvo a lo largo de la vida laboral en la empresa.
Nada desdeñable parece el argumento dado por la demandada sobre el absurdo al que lleva el criterio aplicado por el Juzgado, que haría más económico para aquélla el despido improcedente del trabajador que su cese voluntario, pues claramente se advierte que no era ésa la voluntad de los negociadores del convenio, a tenor del criterio indemnizatorio fijado (con una tasa muy inferior a la propia del despido improcedente).
Por otra parte, visto desde la perspectiva del trabajador tampoco se advierte razón alguna para una compensación de su cese en términos distintos a los abonados por la demandada, ya que no estamos ante una indemnización por jubilación (en cuyo caso, sería más defendible el criterio del Juzgado, al poderse hablar de una jubilación en dos tiempos), sino de un premio por un cese voluntario, cualquiera que sea la causa de éste, que en estos casos se produce únicamente con la jubilación voluntaria total, cesando en el contrato a tiempo parcial y, con ello, en el cobro de un salario directamente vinculado a la reducida jornada de trabajo que se realiza. Cierto es que en estos casos de jubilación parcial la indemnización a percibir será normalmente inferior a la que habría causado de haber cesado en la empresa antes de la jubilación parcial, pero nada hay que objetar a esa diferencia, máxime si tenemos en cuenta que el trabajador bien pudo optar por ese cese anterior y que, a cambio, se ha visto beneficiado del singular régimen propio de la jubilación parcial durante los años que median de una a otra.
Esa interpretación acorde con la finalidad de la norma se aprecia más fácilmente si imaginamos el supuesto inverso y le damos la solución globalizadora que le ha dado el Juzgado: trabajador que lleva más de 25 años en la empresa, que durante los 20 primeros ha trabajado media jornada y sólo en los 5 últimos lo ha hecho a tiempo completo. El salario que pierde por cesar voluntariamente es el salario de una jornada completa y parece lógico que sea compensado con una indemnización calculada en función del mismo, que es la que mejor satisface la función incentivadora del cese y compensadora de su situación, y no aplicándole un 80% en función del salario que tenía con media jornada y sólo un 20% con el salario último.
Comprensión, en fin, coherente con lo que acontece con las indemnizaciones por despido de quienes trabajan con contrato a tiempo parcial por jubilación parcial, que se calculan en función del salario que tienen en atención a la reducida jornada propia de dicho contrato y no con el que les correspondería de hacerlo a jornada completa, tal y como precisamente lo hemos resuelto en nuestrasentencia de 15 de noviembre de 2005 (rec. 2441/05), certeramente puesta de manifiesto en el recurso que analizamos (.) .
B.-Ahora bien, entendemos que la conducta de la empresa va contra sus propios actos y además vulnera el derecho fundamental de las personas a no ser discriminadas por razón de sexo.
C.-En cuatro casos constatados, la empresa, dándose la antigüedad exigida en aquel precepto de convenio, cuando la persona trabajadora ha accedido a la jubilación parcial, le ha abonado al trabajador esa indemnización de convenio colectivo en un íntegro equivalente a calcular la misma partiendo de un salario correspondiente a jornada completa, suscribiendo un pacto individual con esa persona al efecto, pese a pasar a situación de contratado a tiempo parcial y realizar la jornada a tiempo parcial correspondiente.
La primera vez que no sigue esa práctica es con ocasión del pase a tal situación de jubilación parcial y cambio de contrato de trabajo a tiempo parcial es en el caso de la demandante y luego ya en el caso de las señoras Sonia y Teodora, entre febrero y marzo de 2016.
No puede considerarse como precedente a valorar el caso del señor Serafin, pues su pase a tal situación es ya cuando el conflicto está ya oficializado, al haberse presentado papeleta de conciliación por la demandante y celebrado también el acto de conciliación administrativo sin avenencia, produciéndose tal pase en fechas concomitantes a la demanda rectora de este proceso.
D.-Por tanto, lo que tenemos es una práctica empresarial, de la que no consta excepción, hasta que la demandante pasa a tal situación de contrato a tiempo parcial y jubilación parcial en el año 2011, siendo que entonces la empresa cambia su comportamiento y no pacta con la trabajadora el pago anticipado y por el importe equivalente al salario correspondiente a jornada completa, para luego seguir como contratada a tiempo parcial.
Luego de tal hecho, tampoco se mantiene tal conducta en el caso de las señoras Sonia y Teodora en el año 2016 y cuando la demandante se jubila definitivamente, mas tarde y en ese mismo año 2016, abona a la demandante esa indemnización en el importe correspondiente a la jornada a tiempo parcial y le niega el derecho a ser tratada igual que sus cuatro compañeros, que son las únicas personas sobre las que cabe apreciar la actuación empresarial en época previa a la demandante.
Esta práctica, reiterada y uniforme hasta entonces se pretende justificar por la recurrente alegando una serie de circunstancias organizativas (conveniencia empresarial de aquellas jubilaciones parciales y similares y que entonces fue la empresa la que sugirió a aquellos trabajadores el pase a tal situación de contrato a tiempo parcial y jubilación a tiempo parcial también). Pero ello no se deja de ser una alegación de parte, carente del mínimo soporte en los hechos probados de la sentencia, que tampoco se pretenden modificar al efecto.
E-En consecuencia, nos encontramos con una práctica empresarial, reiterada y uniforme que sólo es cambiada en el caso de la demandante y luego en el caso de otras dos mujeres que en el año 2016 cuando pasan a similar situación.
Además, entendemos que ello nos hace apreciar un panorama indiciario suficiente de vulneración del derecho de la demandante a no ser discriminada por razón de género, derecho fundamental contemplado en el artículo 14 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y que, en consecuencia, debiera haber acreditado la empresa en forma debida que esa conducta disruptiva obedecía a causa distinta de la indicada discriminación, lo que no se ha producido, según lo dicho.
En efecto, alegado, como se alegaba ya en demanda, vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, la demandada debía probar causa objetiva y razonable de su comportamiento, como impone el artículo 96, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y no es el caso.
En el mismo sentido, considera el Tribunal Constitucional que se impone la carga de probar móvil ajeno al represor de aquel derecho fundamental o libertad pública, si la parte que alega tal vulneración, aporta panorama indiciario suficiente de tal vulneración. En tal sentido, sentencia de tal Tribunal 138/2015, de 10 de septiembre o 92/2009, de 20 de abril y las del Tribunal Supremo, Sala Cuarta , de 18 de julio de 2014 y 12 de abril de 2013 y (recursos 11/2013 y 2327/2012 ).
Compartimos, pues, este argumento sostenido en la sentencia para estimar la demanda.
F.-Por ello mismo, también compartimos que la empresa se apartó de sus propios actos previos en la conducta observada para con la demandante.
La jurisprudencia explica que el principio de que no es lícito ir contra los propios actos ('venire contra factum proprium') presupone siempre la existencia de una previa, expresa y concluyente manifestación de voluntad de un sujeto y que esta manifestación de voluntad está dirigida a crear, modificar o extinguir algún derecho o esclarecer sin ninguna duda una concreta situación, resultando finalmente que se aprecia una incompatibilidad entre esa conducta anterior y una conducta o pretensión posterior del mismo sujeto, incompatibilidad deducida del sentido que haya de atribuirse a aquella conducta anterior conforme a los postulados que impone la buena fe. Esta exigencia de coherencia entre una y otra conducta deriva de razones de seguridad jurídica. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 2007 y 24 de febrero de 2005 ( recursos 11/20006 y 46/2004 ).
En este caso, no se propone, ni, por tanto, se llega a un acuerdo con la demandante similar al que se había producido en los casos precedentes y sin que en los hechos probados de la sentencia conste explicación razonable de ello.(...)'.
Y se argumentó así en la de 2 de julio de 2019: '(...) La cantidad reclamada, que el art. 19 del convenio colectivo de hostelería Guipuzcoa denomina 'indemnización a la constancia', se encuentra prevista para los trabajadores con al menos 25 años de antigüedad en la empresa y cesen voluntariamente en la misma.
Realmente cabe dudar de que esa fuera la situación de los demandantes, puesto que la antigüedad citada la tienen pero la jubilación ni puede considerarse como cese voluntario ni es realmente un cese el paso a la jubilación parcial con mantenimiento de la relación laboral mediante contrato a tiempo parcial. Pero lo cierto es que la empresa en el pasado (años 2007,2008,2009 y 2010) pagó la indemnización a trabajadores que pasaban a la jubilación parcial, sin que concurra causa acreditada que permita a la empresa dispensar a los ahora demandantes un trato diferente. Y además, por tratarse de un premio a la constancia, el importe ha de calcularse conforme al salario propio de la jornada ordinaria que los trabajadores cumplieron mientras acumulaban la antigüedad por la que ahora plantean la reclamación.
Pero siguiendo en la línea del principio del trato igual, el devengo ha de producirse con ocasión de la jubilación parcial y no de la jubilación ordinaria, que para tres de los demandante aún no se habría producido, por lo que en este momento sería imposible reconocerles el derecho.(...)'.
A ello debemos añadir que entendemos, con la instancia, que el acuerdo al que llegó la demandante con la empresa demandada plasmado en el denominado 'Anexo al contrato de jubilación parcial' constituye, ciertamente, una renuncia de derechos. En efecto, dicho Acuerdo lo es contra el criterio jurídico de esta Sala y da una interpretación distinta, acorde con la de la empresa, al artículo 19 del Convenio de aplicación. Lo que no es admisible, habida cuenta de que no consta ninguna contrapartida para que la demandante hubiera aceptado tal acuerdo en contra de sus intereses legítimos y del criterio de este Tribunal.
En consecuencia, el recurso de la empresa demandada ha de ser desestimado, con confirmación íntegra de la Sentencia recurrida.
CUARTO.-Procede condenar en costas a la recurrente 'BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 600 euros - sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por'BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L.', frente a la Sentencia de del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia-San Sebastián, en autos nº 731/19, confirmando la misma en su integridad.
Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 600 euros - sin incluir el IVA -.
Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0883-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0883-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
