Sentencia Social Nº 915/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 751/2012 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº: 751/12

N.I.G. 48.04.4-11/007863

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Obdulio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de los de Bilbao, de fecha veintiuno de Diciembre de dos mil once , dictada en los autos número 771/2011, en proceso sobre DESPIDO (DSP) y entablado por don Obdulio frente a FOGASAy BRIDGESTONE HISPANIA SA

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor Don Obdulio , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada BRIDGESTONE HISPANIA, S.A., con categoría profesional 2 C y salario bruto mensual de 3.108,13 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El 3/08/11 la demandada notificó al trabajador y a la sección sindical de ELA en la empresa, pliego de cargos que obra en autos como documento nº 1 del ramo de prueba de la empresa, dándose por reproducido.

Frente a dicho pliego, el trabajador formuló alegaciones el 5/08/11 mediante escrito que obra en autos como documento nº 2 del ramo de prueba de la empresa, dándose por reproducido.

TERCERO.- El 9/08/11 la empresa notificó al trabajador y a la sección sindical de ELA carta de despido fechada el mismo día del siguiente tenor literal:

"El pasado 3 de agosto se le notificó la apertura de expediente disciplinario derivado de los hechos reflejados en ese documento, que cumplía la función de Pliego de Cargos, que se concretan a continuación:

Por la presente ponemos en su conocimiento que, desde hace unos meses y cada vez más acusadamente, hemos venido advirtiendo en Usted de forma reiterada y manifiesta una ausencia de interés en el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo, actitud que ha sido puesta en su conocimiento de forma reiterada y pormenorizada tanto por su Jefe de Construcción como por Recursos Humanos en múltiples ocasiones, conforme se detalla a continuación:

1.- El Jefe del departamento de Construcción (Aitor Etxeandia) acusa la existencia de errores frecuentes e incomprensibles, así como una significativa disminución de la cantidad de trabajo como consecuencia de su ausencia de interés en el trabajo. Por otra parte usted ha anotado claras inexactitudes en lo partes de trabajo para justificar todo lo anterior.

2.- Tras infructuosos intentos de su departamento por reconducir la situación, el pasado día 24.5.11 el Jefe de Relaciones Industriales ( Luis Enrique ) mantuvo una reunión con usted. En dicha reunión el Sr. Luis Enrique le volvió a comunicar que su rendimiento había disminuido de forma importante y que, por lo tanto, se procederá a descontar según convenio. Así mismo, le comunicó que es necesario que de forma inmediata vuelva a realizar la tarea establecida y que no se repitan episodios de desatención de las normas de calidad o del método de trabajo.

Transcurrido un ciclo de trabajo, desde dicha reunión, sus partes de trabajo no reflejaron un aumento en la cantidad de trabajo realizado.

3.- Posteriormente, el 6.6.11, se mantiene otra reunión con usted en la que se le comunica que su bajada del rendimiento y calidad de su trabajo era insostenible para la empresa reiterándole que debía realizar de forma inmediata la tarea exigida así como cumplir rigurosamente todas las normas de calidad y métido de trabajo. Así mismo, se le comunica que de no constatar una inmediata mejoría en su rendimiento la empresa se vería obligada a abrirle un expediente disciplinario.

Desde esta última reunión hasta la actualidad no hemos constatado ninguna mejoría en la cantidad y calidad de su trabajo.

Así mismo y, tras el estudio de las alegaciones presentadas por Ud. que no desvirtúan los hechos anteriormente citados, la Dirección de la Empresa ha adoptado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO ya que entiende que la conducta anteriormente descrita debe tipificarse como infracción muy grave y culpable de sus obligaciones laborales por transgresión de la buena fe contractual ( artículo 54.2 párrafo d) y por la disminucuón continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado ( artículo 54.2 párrafo e) del Estatuto de los Trabajadores .

Por lo tanto, tal y como le hemos indicado, el citado despido disciplinario tendrá efectos el día 9 de agosto de 2011, teniendo a su disposición en nuestra empresa la correspondiente Propuesta de liquidación de haberes y finiquito hasta el citado día.

Rogamos firme copia de la presente comunicación, a los solos efectos de acreditar su entrega".

Dicha carta fue firmada por el actor haciendo constar la mención "no conforme".

CUARTO.- Con la misma fecha (9/08/11) la empresa entregó al actor, que lo firmó, simultáneo reconocimiento de improcedencia con el siguiente tenor literal:

"Por la presente ponemos en su conocimiento, tal y como preceptúa el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores según nueva redacción de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, que BRIDGESTONE HISPANIA, S.A. reconoce la improcedencia de su despido, y pone a su disposición la indemnización legal prevista en el artículo 56.1.a) del E.T . la cual asciende a un total de SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TRECE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (66.613,79 euros), por lo tanto extinguiendo a esta fecha el contrato de trabajo que vinculaba a ambas partes.

Así mismo le manifestamos que, en caso de no ser retirada la cantidad ofrecida mediante CHEQUE BANCARIO en este acto en concepto de indemnización, ésta será depositada en el Juzgado de lo Social competente en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas tras la comunicación de esta decisión.

En este sentido, dicho depósito será puesto en su conocimiento por el Juzgado para su retirada mediante comunicación escrita en el domicilio que nos consta en nuestros archivos, el cual está sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 , C.P. 48970, Basauri, Vizcaya. Le rogamos que, en caso de haber sufrido ésta alguna variación, lo comunique inmediatamente en este acto.

Le rogamos firme la presente a efectos de recepción y constancia".

QUINTO.- El mismo día el actor firmó bajo la mención "recibí" y sin hacer constar disconformidad, documento titulado "finiquito", que obra como documento nº 5 del ramo de la empresa, dándose por íntegra y expresamente reproducido si bien, a los efectos de interés actual en el mismo se hace constar que el demandante recibe la suma de 71.509,99 euros "(...) en concepto de liquidación final, como consecuencia de mi rescisión del contrato de trabajo, finalizando por ello la relación jurídica laboral existente entre ambas partes.

Con esta liquidación final, declaro haber percibido cuantas cantidades me hubiesen correspondido por los servicios prestados a la Empresa desde mi ingreso hasta mi cese en la misma, no procediendo, por mi parte, acción judicial ni reclamación legal contra ella".

Entre los conceptos que desglosa el finiquito parcialmente reproducido se encuentra el de "indemnización exenta" por importe de 66.613,79 euros.

SEXTO.- Obran en autos como documentos 6 y 7 de la empresa copias simples de sendos cheques entregados al trabajador el 9/08/11, por importe de 66.613,79 euros y 4.896,20 euros, constando en este último la mención "no conforme".

SÉPTIMO.- El actor ha permanecido de baja por IT durante los siguientes periodos: desde el 3/01/11 hasta el 17/03/11; desde el 10/07/11 hasta el 12/07/11; y desde el 21/07/11 hasta el 27/07/11.

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

NOVENO.- El actor presentó papeleta el 6/09/11, celebrándose el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC de la Delegación Territorial del Departamento de Justicia, Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco de Vizcaya el 21/09/11, con el resultado de intentado sin avenencia.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Que debo estimar y estimo la demanda deducida por D. Obdulio contra BRIDGESTONE HISPANIA S.A., FOGASA y MINISTERIO FISCAL, en el único sentido de declarar la improcedencia del despido del actor realizado con efectos al 9/08/11, y entendiendo efectuada por la empresa demandada la opción por la indemnización, debo condenarla y la condeno al pago de la suma de 66.613,79 euros en concepto de indemnización, que ya consta abonada por la empresa, sin que haya lugar al devengo de salarios de tramitación.

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por Obdulio , que fue impugnado por BRIDGESTONE HISPANIA S.A.

CUARTO En fecha 9 de marzo de 2012, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 13 de marzo, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 27 de marzo, lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Obdulio plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado solo en parte la demanda que formuló en su día contra Bridgestone Hispania, S.A.

Con la misma impugnó el despido disciplinario que tal sociedad produjo del actor con fecha de efectos del día 9 de agosto de 2011 y que le reconoció improcedente en el mismo día.

El Magistrado autor de la sentencia da pleno efecto liberatorio al finiquito suscrito el mismo día, pero así mismo resuelve el resto de argumentaciones que, en defensa de la calificación de despido nulo o subsidiariamente improcedente, que de forma subsidiaria planteó ante el Juzgado. Así entiende que no puede llevar a la nulidad que no hubiese instructor y secretario en el expediente disciplinario previo a la sanción, pues se formuló pliego de cargos, dándose al actor la oportunidad de contestar a los mismos y notificándose debidamente a la instancia representativa de los trabajadores el expediente; también considera que la carta de despido no era en exceso genérica, sino suficiente; que no cabe hablar de desproporción, ni de prescripción, señalando que ni eventual insuficiencia de la carta de despido, la desproporción o la concurrencia de la prescripción, aún y estimarse el argumento del demandante, pudieran dar lugar a declaración de despido nulo, sino improcedente, debiendo recordarse que ello fue reconocido el mismo día por la empresa que, mediante medio de pago admitido por la jurisprudencia, entregó al demandante la indemnización correspondiente a tal calificación de despido improcedente, sin que por ello se genere derecho a salarios de tramitación. Así mismo considera que no existe panorama indiciario suficiente como para considerar que el despido sea reactivo a una petición de cambio de puesto de trabajo del demandante, ni discriminador por razón de que el compañero con el que realiza el trabajo no hubiese sido despedido o por último, que fuese nulo por obedecer el mismo a las bajas que en el año en curso había tenido el demandante en el trabajo y motivadas por procesos de incapacidad temporal.

La parte recurrente discrepa de tal pronunciamiento en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se declare el despido nulo, con obligación de readmisión empresarial o subsidiariamente improcedente, con opción empresarial entre tal readmisión e indemnización, debiendo abonarle los salarios de tramitación en ambos casos.

Al efecto, plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 39/2011, de 10 de octubre). En el primer motivo pretende un añadido al quinto hecho probado de la sentencia recurrida. En el segundo, vuelve a desgranar los motivos de impugnación en derecho con respecto de aquel despido que ya expuso ante el Juzgado y fueron resueltos en la sentencia recurrida.

La demandada ha presentado un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a ambos motivos y termina por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Revisión del quinto hecho probado.

Se pretende añadir al quinto hecho probado que el demandante ha manifestado expresa disconformidad con el despido, al hacer constar la expresión "no conforme" al lado de la firma del finiquito.

No hay tal: examinado el documento de finiquito, folio 197 de autos, no se aprecia tal expresión.

En realidad, la recurrente lo que pretende es hacer ver que no puede darse eficacia liberatoria al mismo y ello lo hace por la vía del método inductivo. Del hecho de que hiciese constar tal expresión "no conforme" en la carta de despido y en el talón en el que se le abonaron el resto de conceptos del finiquito distintos de la indemnización por despido improcedente, llega a tal conclusión.

Ambos datos de disconformidad con tales documentos ya constan en el hecho probado tercero y sexto de la sentencia recurrida. Lo que pasa es que el Juzgador hace una inferencia distinta al recurrente y concluye en que hubo conformidad con el despido. Por tal razón atribuye virtualidad liberatoria al finiquito.

En todo caso, no constando sea cierto que al suscribir la carta de despido el demandante hiciese tal añadido, no procede admitir tal reforma, sin perjuicio de examinar seguidamente si fue o no acertada la valoración de los datos obtenidos por prueba directa que hace el Magistrado para llegar a tal inferencia.

TERCERO.- Acerca de la eficacia liberatoria de los documentos suscritos.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, el Magistrado autor de la sentencia atribuye valor liberatorio al aludido finiquito y ello en base a la ausencia de restricción alguna en su firma, en base a su contenido y el dato de que puede explicarse la firma como no conforme con la carta de despido con la conjetura de que, una vez presentado el finiquito y visto lo expuesto en el mismo, el actor cambiase de parecer, explicando igualmente el dato de que se hiciese constar el dato de no conforme en el talón de pago de cantidades distintas a la indemnización y no en el otro porque su oposición se centrase exclusivamente en tal parcial liquidación y no en la otra.

Y en este punto no compartimos la conclusión liberatoria que se contiene en la sentencia recurrida, toda vez que, si bien puede darse a tales hechos la interpretación que da el Juez, no es la única posible en base a los mismos y por tanto, no concurren los requisitos necesarios impuestos para la prueba indiciaria en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero) para llegar a tal conclusión.

Tal Ley es de aplicación subsidiaria al proceso laboral según se deduce de su artículo 4 y de la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Se ha de reparar en que tanto la carta de despido, como el finiquito y como aquellos dos talones se recibieron y firmaron el mismo día. No consta el orden en que se produjeron los hechos el mismo día.

Aún y suponiendo la secuencia lógica de que primero se entregase la carta, luego el finiquito y finalmente los dos talones, también cabe suponer que el demandante entendiera que, habiendo hecho constar la disconformidad con el despido en la propia carta, a nada le vinculaba suscribir aquel finiquito cuando su firma quedaba estampada justo debajo del recibí y un tanto apartada de las previas declaraciones de voluntad que allí se establecían, dado que ya había expuesto al firmar la carta de despido su disconformidad y entendiera que ello era simple trámite necesario para recibir el pago de lo allí expuesto. Lo mismo cabe decir del hecho de que haga constar en uno de los dos talones la no conformidad puede valorarse como afectante a los dos.

Con ello no quiere decirse que se niegue que no sea posible que en realidad si que cada firma y reserva tuviesen la virtualidad que señala el Magistrado, sino que no cabe deducir inconcusamente tal finalidad de los mismos, pues caben otra explicación.

Por tanto, entramos a examinar el resto de argumentos, como también de forma bien prudente hizo el Juzgador en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Del reconocimiento de improcedencia y del pago por medio de talón.

Lo que no se discute entre partes es que la empresa reconoció el mismo día del despido su improcedencia y entregó exactamente el importe de la indemnización por despido improcedente por talón al actor también ese día.

Discute la recurrente que tenga virtualidad liberatoria el pago con cheque bancario, como aconteció en el caso.

Correctamente se cita por el Juzgado la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2008, recurso 4784/2006 , que admite su virtualidad en estos mismos casos de despido disciplinario improcedente y en orden a liberar al empresario del pago de los salarios de tramitación, interpretando la misma normativa que estaba vigente a la fecha de despido (la anterior a la derivada del Real Decreto Ley 3/2012, de de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral).

Dijo el Tribunal Supremo: " Es cierto que esta Sala en su sentencia de 21-03-2006 (R-2496/05 ) con cita en la sentencia de 25- 05-05 declaró que "El artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores comienza supeditando la extinción del contrato de trabajo en la fecha misma del despido a, entre otros requisitos, que el empresario ofrezca la indemnización "depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste". Literalmente establece la norma como único método de poner la indemnización a disposición del trabajador su depósito judicial. Así lo reitera el párrafo siguiente del precepto al limitar los salarios de tramitación "desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna", siempre que el trabajador hubiera aceptado la indemnización o el despido se declare improcedente si no la hubiera aceptado", por tanto, se añadía "la transferencia bancaria de la indemnización a la cuenta corriente del trabajador no sólo carece de previsión normativa, ni siquiera indirecta o tácita, como método alternativo de poner aquélla a disposición del trabajador, en lugar de proceder a su depósito judicial, sino que debe entenderse que el legislador ha querido garantizar de esta única forma el cumplimiento de la requerida actuación de la empresa, con certeza de su fecha y con la concesión al trabajador de las opciones de contestar a través del Juzgado o por otro medio su aceptación o rechazo, o no contestar, y recoger la indemnización o mantenerla en depósito a su disposición, sin necesidad de actuar en distintos términos y mediante alguna gestión bancaria", pero dicha doctrina, no es aplicable a supuestos de hecho como el contemplado en la recurrida en donde el pago de la indemnización se hizo directamente, mediante cheque bancario entregado en mano al trabajador, una vez que el empresario reconoció la improcedencia del despido, firmando el trabajador el finiquito, existiendo, por tanto, un pago directo, pasando lo percibido al patrimonio del trabajador. Se trata de un supuesto alternativo al contemplado en el artículo 56.2 del ET ya que en lugar de depositar en el Juzgado de lo Social, a disposición del trabajador, la indemnización correspondiente al despido improcedente, tras reconocer la improcedencia del mismo, se entrega directamente al trabajador dicha indemnización, mediante cheque bancario, lo que hace innecesario el depósito judicial ya que se cumple la finalidad de la norma. Este supuesto es diferente a los resueltos por esta Sala en las sentencias de 21-3- 06(rec. 2496/05 ) con cita de la de 22-5-05 , en las que se entendió que la transferencia bancaria no cumplía la finalidad del artículo 56.2 ET ya que no garantizaba el cumplimiento de la actuación de la empresa con la certeza de su fecha y con la concesión al trabajador de las opciones de aceptar o rechazar la oferta y mantener o no la indemnización."

La decisión discutida es, pues, conforme a la jurisprudencia interpretativa del ordenamiento jurídico entonces vigente.

QUINTO.- Ello hace que sean inanes la mayoría de los argumentos sostenidos en el recurso y así:

1.- En cuanto al hecho de que no se haya nombrado instructor y secretario del expediente, es correcta la explicación judicial.

Consta que se cumplió la finalidad de tal expediente previo, pues el demandante fue oído antes de tomar la decisión sancionatoria, siendo también notificado tal pliego al sindicato del demandante (hecho probado segundo de la sentencia).

En su caso, el defecto daría lugar a despido improcedente y no nulo, como esta Sala ya explicó en su sentencia de fecha 28 de septiembre de 2010, recurso 1869/2010 : " hace años ya que en sede de despido disciplinario se modificó el régimen de nulidad por defectos formales en el mismo por el de improcedencia y a ello responde la actual normativa referida en el ámbito sustantivo, que tiene su manifestación en el régimen de "numerus clausus" que se fija para los casos de despido disciplinario nulo en el artículo 108 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo punto 1 ya prevé expresamente que el defecto en el cumplimiento de los requisitos formales (de todos ellos, también de los previstos en convenio colectivo) da lugar a declaración de improcedencia.

Ello ha venido diferenciando el régimen del despido disciplinario del despido objetivo, pues el artículo 53 punto 4 del Estatuto de los Trabajadores ha venido fijando la sanción de nulidad al incumplimiento de requisitos formales en este último caso, lo que así ha sido hasta la reciente publicación de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE DE 18 septiembre de 2010), cuyo artículo 2 punto 7 modifica tal precepto y el 122 punto 3 de la Ley de Procedimiento Laboral y fija la consecuencia de improcedencia para los casos en que el despido objetivo no cumpla con los requisitos formales, por lo que en este punto, la reforma asemeja el régimen al despido disciplinario.

El criterio que se aplica por esta Sala en cuanto a considerar improcedente el despido disciplinario incluso en el caso de que el defecto de forma consista en la omisión de expediente contradictorio previo fijado en convenio colectivo aplicable, es el ya considerado por otros Tribunales Superiores de Justicia, Salas de lo Social y en tal sentido, pueden ser citadas las sentencias de Canarias 03 11 y 22 07 2008, recursos 392/2006 y 271/2006 , Madrid, 04 07 2006, recurso 2075/2006 , Castilla-La Mancha 21 y 05 07 2005, recursos 686/2005 y 447/2005 y Cantabria, 26 03 2003, recurso 341/2003."

Ya se ha expuesto la virtualidad enervadora de la obligación de pago de salarios de tramitación que tuvo aquella entrega de talón por el importe de la indemnización por despido improcedente a la que alude el artículo 56, punto 2 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo1/1995, de 24 de marzo).

2.- En cuanto a la suficiencia de la carta de despido.

La sentencia de 21 de mayo de 2.008, recurso 528/07, de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo compendia la doctrina jurisprudencial sobre el contenido de la carta de despido de la siguiente forma: " El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que "el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos". Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala - sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 11 de marzo de 1986 , 20 de octubre de 1987 , 19 de enero y 8 de febrero-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

En similares términos, en nuestras sentencias de fecha 28 de junio de 2011 y 10 de marzo de 2009 , recursos 1385/2011 y 186/2009 , dijimos: " La razón de ser de ese requisito formal del despido estriba en que queden perfectamente delimitadas la medida adoptada y las razones aducidas por el empresario para justificarla, para que así el trabajador pueda impugnarla, si no fuere de su conformidad, con todas las garantías precisas, evitando que en el juicio se le sorprenda con extremos no conocidos. De ahí que no se cumpla cuando se haga mención a la causa en forma extremadamente genérica. Lo relevante, a este respecto, son los hechos de la vida en que lo funda y no el amparo legal que el empresario aduce en su apoyo. Descripción que, cierto es, tampoco precisa de una extremada minuciosidad, siendo lo esencial que permita al interesado, en las circunstancias del caso, conocer con precisión la concreta conducta que se le imputa como causa de su despido por quedar identificada en la comunicación escrita de manera clara, suficiente e inequívoca, de tal modo que pueda articular adecuadamente su defensa en vía judicial, tal y como lo reconoce una sólida jurisprudencia, de la que dan cabal testimonio, entre otras, las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 3 de octubre de 1988 (Ar. 7507 ), 13 de diciembre de 1990 (Ar. 9780 ), 28 de abril de 1997 (RCUD 1076/1996 ), 18 de enero de 2000 (RCUD 3894/1998 ) o 21 de mayo de 2008 (RCUD 528/2007 ). Se comprende, por ello, que no se permita ya entrar en el análisis de la existencia de causa para el despido, puesto que las posibilidades de defensa de uno y otro litigante han quedado escoradas, en perjuicio del trabajador."

Claramente la carta transcrita en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida cumple sobradamente con estos mínimos.

En todo caso, la consecuencia de incumplir tal requisito sería nuevamente la calificación de despido improcedente y no nulo - nos remitimos a las sentencias citadas- , habiéndose ya señalado la virtualidad que tiene aquella entrega del talón por la indemnización por despido improcedente en orden a obstar al derecho al cobro de los salarios de tramitación.

3.- En cuanto a que la falta estuviera prescrita, se llegaría a similar conclusión de despido improcedente, que no nulo, con las consecuencias predichas.

4.- Lo mismo cabe decir en cuanto al argumento de la desproporción y la aplicación de la teoría gradualista en materia de derecho sancionador laboral.

5.- Por otra parte, el hecho de que el demandante pidiese un cambio de puesto meses antes del despido no es dato indiciario en modo alguno suficiente como entender que existe un ataque al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24, punto 1 de la Constitución .

Una cosa es que la garantía de indemnidad que protege tal derecho fundamental cubra no solo lo que son las reclamaciones judiciales, sino que también las previas a las mismas o las preparatorias (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional6/2011, de 14 de febrero y 123/.2.008, de 20 de octubre ) y otra y por tanto, distinta, que cubra que no se acepte una petición de un trabajador, que tampoco consta tuviese derecho a tal cambio en base a norma concreta alguna.

Por otra parte, simplemente se da tal dato, que es cierto que acaeció meses antes del despido y sin que la empresa asumiese pretensión.

Incluso salvando lo anterior, con ello tampoco se completa el panorama indiciario suficiente como para imponer a la empresa la obligación de que prueba que nada tuvo que ver el despido con ello.

Recordar al efecto que, para que opere tal cambio de las reglas ordinarias en materia de carga de la prueba, se impone siempre un primer paso, cual es que el demandante aporte indicios que se consideren suficientes en orden a hacer ver la eventualidad de tal conculcación de tal derecho fundamental (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional 10/2011, 28 de febrero y 2/2009, de 12 de enero o las sentencias del Tribunal Supremo de23 de diciembre de 2010, recurso 4380/2009 y 22 de diciembre de 2.009, recurso 286/2009 ).

6.- En cuanto a que se atente al principio de igualdad (derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la Constitución ) porque no se despide al compañero de trabajo del actor, se ha de decir lo mismo.

Ni siquiera nos consta que las conductas sean las mismas (la imputada en la carta de despido al demandante y la observada por su compañero).

Por otra parte tal alegato conlleva el que se considerase ilegal la conducta empresarial de no sancionar al otro trabajador, debiendo recordarse que tal igualdad en la ilegalidad no se asume como componente de tal derecho fundamental a la igualdad (entre otras, sentencia del Tribunal Constitucional 181/2006, de 19 de junio o del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2009, recurso 1659/2009 ).

7.- Por cuanto hace a la alegación de que el despido tiene por causa las bajas del trabajador, tampoco cabe que prospere el argumento.

Afectaría la cuestión al derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral que proclama como fundamental el artículo 15 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978.

Nuevamente el ofrecimiento de indicios que hace la recurrente es insuficiente, pues solo nos consta que el demandante ha padecido las bajas que se señalan el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, baja de dos meses y medio a primeros de año, otra de tres día en julio y otra de siete días en el mismo mes. Nos remitimos a lo dicho anteriormente.

No cabe inferir de ahí que razonablemente quepa suponer que obedece el despido a tales bajas, pues puede obedecer también a lo que se dice en la carta de despido y son insuficientes solos esos datos.

Por ende, el Tribunal Constitucional en la sentencia 62/2008, de 26 de mayo , señaló que la enfermedad, en cuanto que afecta a todas las personas, difícilmente puede ser considerada en sí misma como factor segregador en sí misma y que si bien en algún caso concreto puede erigirse en factor discriminador "odioso", en materia de despido por tal razón (como son los casos en que la enfermedad o el carácter estigmatizante de la misma sean los motivos del mismo), entiende que en los habituales casos en que se considera la enfermedad para despedir simplemente porque impide al demandante trabajar, porque es un elemento obstativo a su aptitud laboral, no se produce vulneración de tal derecho fundamental.

Criterio éste que ya había asumido el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de enero de 2001, recurso 1566/2000 y que luego se reitera, entre otras, en sus sentencias de 27 de enero de 2009 y 11 de diciembre y 22 de noviembre de 2007 , recursos 602/2008 , 4355/2006 y recurso 3907/2006 .

SEXTO .- Lo anterior nos lleva a desestimar el recurso, sin que proceda pronunciamiento condenatorio en materia de costas de esta instancia, en atención al artículo 233 punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Obdulio contra la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos milonce, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbaoen el proceso 771/2011 seguido ante ese Juzgado y en el que también ha sido parte Bridgestone Hispania, S.A.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia , deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-751/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-751/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.