Sentencia SOCIAL Nº 915/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 166/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000166/2018
NIG: 3501644420150004875
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000915/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000479/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Jacinta ; Abogado: CARMEN CASTELLANO CARABALLO
Recurrido: CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA; Abogado: LETRADO DE CABILDO INSULAR DE
GRAN CANARIA LETRADO DE CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
Recurrido: MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS CIA SEGUROS; Abogado: JOSE AVILA CAVA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000166/2018, interpuesto por Dña. Jacinta , frente a Sentencia
000156/2017 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000479/2015-00
en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ
DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Jacinta , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandados el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS CIA SEGUROS y celebrado juicio y dictada Sentencia parcialmente estimatoria, el día 8 de mayo de 2017, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Jacinta , en reclamación de Prestaciones siendo demandados la MUTUA ASEPEYO, CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 1 de diciembre de 2015, por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Las Palmas de Gran canaria. En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, venía prestando servicios para el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, con la categoría profesional de cocinera, cuando fue baja por IT derivada de enfermedad profesional el 17/5/13, con diagnóstico de tenosinovitis de Dquervain, con clínica de dolor en muñeca y primer dedo de mano izquierda. Se realizan estudios radiológicos comparativos de ambas muñecas, apreciándose marcados cambios degenerativos a nivel de la articulación trapecio-metacarpianas.

La empresa demandada tiene cubiertos los riesgos profesionales con la MUTUA ASEPEYO.

La entidad para la que prestaba servicios la actora se halla al corriente en sus obligaciones de alta y cotización.



SEGUNDO.- La actora causó alta el 8/7/13, por curación, con juicio clínico de tendinitis de Q#quervain y rizartrosis bilateral, con recomendaciones para evitar levantamiento de cargas-pesos, posturas forzadas y movimientos repetitivos.



TERCERO.- Iniciado proceso de determinación de contingencia a instancias de la actora, el INSS, siguiendo el dictamen propuesta de 13/11/13, mediante resolución de 2/12/13 declaró que las patologías que presentaba la actora no derivaban de enfermedad profesional.



CUARTO.- Tras el alta la actora continuó con cuadro clínico de dolor en muñeca izquierda, siendo diagnosticada el 3/10/13 de Tenosinovitis de D#Quervain e inicio de rizartrosis. A consecuencia de este diagnóstico, la actora fue intervenida quirúrgicamente el 29/9/14 por la patología de Tenosinovitis de D#Quervain.



QUINTO.- La actora percibe prestaciones de jubilación desde el 20 de junio de 2014.



SEXTO.- La parte actora solicita se declare que las patologías que presentaba a la fecha de la intervención quirúrgica sucedida el 29/9/14 se derivaban de la misma enfermedad profesional que dio lugar al proceso de IT iniciado el 13/5/13.

SÉPTIMO.- Se agotó la vía previa sin efecto.'

SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Mutua Asepeyo y Cabildo y estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Jacinta , frente a CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PRESTACIONES, debo declarar que la patología que presentaba la actora a la fecha de la intervención quirúrgica, sucedida el 29/9/14, derivaba de enfermedad profesional, condenando a todos los demandados a estar y pasar por la anterior declaración.'

TERCERO. La referida sentencia fue confirmada por sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Las Palmas, rollo n.º 906/2016 .



CUARTO. La evaluación de riesgos laborales, para el personal de cocina, identifica el riesgo de 'sobreesfuerzos y posturas' y como condición existente 'manipulación manual de cargas, manejo de calderos, bandejas, cajas, productos alimenticios, productos congelados, garrafas, etc; posibles problemas de espalda para la adopción de posturas inadecuadas; posturas mantenidas' y las medidas preventivas siguientes: 'posturas mantenidas: favorecer los cambios de postura mediante descansos, cambios de tarea y escalón de apoyo en tareas de pie; realizar los trabajos en la posición más correcta, conociendo y teniendo en cuenta los criterios ergonómicos (espalda recta, piernas y brazos en ángulo recto); realizar micro paradas para mover cuellos, hombros y realizar estiramientos'.

En la manipulación manual de cargas, se definen los pasos a seguir, comprendiendo la planificación, colocación de los pies, adoptar la postura de levantamiento, agarre firme, levantamiento suave, evitar giros, carga pegada al cuerpo, depositar la carga.



QUINTO. En el periodo 17 de mayo de 2013 a 8 de julio de 2013, percibió la suma de 2.342,04 euros en concepto de prestaciones de incapacidad temporal, abonada por la Mutua Asepeyo.



SEXTO. La póliza de aseguramiento de 'responsabilidad civil patronal' suscrita entre el Cabildo de Gran Canaria y la entidad Mapfre, excluye expresamente en las condiciones particulares adicionales 'indemnizaciones y gastos por enfermedad profesional'.

SÉPTIMO. Según resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, el valor del día impeditivo asciende a 58,41 euros; y el no impeditivo a 31,43 euros.

OCTAVO. Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Jacinta contra el Cabildo de Gran Canaria condenando a la administración local demandada a abonara a la actora la suma de 3.037,32 euros, cantidad que devengará el correspondiente interés legal. Y absolver a la entidad MAPFRE de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Jacinta , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, estimando parcialmente la demanda, condenó a la Corporación demandada a abonar a la actora la suma de 3.037,32 € más el interés legal, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la falta de adopción de las medidas preventivas necesarias en relación con la enfermedad profesional reconocida a la trabajadora; se alza esta en suplicación alegando dos motivos de censura jurídica al amparo del art. 193 c) LRJS , a fin de que se declare su derecho a percibir una indemnización adicional de 10.937,64 € en concepto de 348 días no impeditivos correspondientes al periodo 9.7.2013 a 21.6.2014.



SEGUNDO.- Mediante el primer motivo, la parte aduce infracción de los arts. 117.3 y 24 de la Constitución y 207 y 222 LEC . Sostiene que el Magistrado a quo debió apreciar el efecto de la cosa juzgada material en relación con los pronunciamientos efectuados en la sentencia dictada el día 1.12.2015 por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria , confirmada por otra de la Sala de 21.12.2016 .

En relación con la institución de la cosa juzgada positiva la STS de 15.12.2017 (Rec 4025/2016 ) estableció lo siguiente: '2.- El art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que '[l]o resuelto con fuerza de cosa juzgada que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos...'.

En interpretación del citado precepto se ha indicado por la Sala que: a) que el efecto positivo de la cosa juzgada 'se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias [...] cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda' y que los 'elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos' [ SSTS 25/05/11 -rcud 1582/10 -; ... 11/02/13 - rcud 1143/12 -; y 12/02/14 -rcud 482/13 -]; b) que la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas [aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/ Octubre , FJ 4 ; 58/2000, de 28/ Febrero , FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre , FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4]; c) que el elemento prejudicial de conexión lógica -la vinculación- puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente en la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto de los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica' [ SSTS ... 13/06/06 - rcud 2507/04 -; ...; 26/11/09 -rcud 1061/08 -; 19/01/10 -rco 50/09 -; y 12/07/13 -rcud 2294/12 -]; y d) que por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos [ SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; ... 23/01/06 -rec.

30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -]' ( SSTS 04/03/10 - rco 134/07 -; ... 18/09/12 -rco 178/10 -; ... 13/03/14 - rcud 1287/13 -; ...)' [ STS de 22 de junio de 2015, rcud 853/2014 ] .' Pues bien, en este caso, la sentencia de instancia recoge en su relato histórico los extremos aludidos en el recurso, habiendo extraído de ellos el Magistrado a quo las conclusiones a las que ha llegado, sin que su interpretación de aquellos tenga que coincidir con los de la parte que, en suma, es lo pretendido por esta mediante su invocación del efectos positivo de la cosa juzgada. En consecuencia debe ser desestimado el motivo.



TERCERO.- Mediante el segundo motivo de censura jurídica, la parte recurrente alega como infringidos los arts. 4.2 d ) y 19.1 ET ; 14.2 ; 15.4 , y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y 1101 CC . Sostiene que el Juez a quo ha entendido no acreditada la existencia de los días no impeditivos para el cálculo de la indemnización por daños y perjuicios solicitada, obviando los hechos probados de la sentencia aludida del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, confirmada por la Sala. Entiende, por lo contrario, que tiene derecho a indemnización por los días no impeditivos transcurridos durante el periodo 9.7.2013- siguiente a su alta por IT- a 21.6.2014 en que comenzó a percibir prestación de jubilación, según lo pretendido en la demanda.

En relación con la responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo por falta de medidas preventivas, la STS de 30.6.2010 (Rec 4123/2008 ) determinó lo siguiente: '2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera - como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts.

1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ['el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable '.' Y más adelante continua: 'SÉPTIMO.- 1.- Un tratamiento aparte merece la reparación que haya de darse a la situación de IT, respecto de la que nuestra doctrina de la Sala sigue inmodificada desde las ya citadas SSTS -Sala General- de 17/07/07 [- rcud 513/06 y 4367/05 -]. Materia de la que se trata la Tabla V del Baremo, bajo el epígrafe 'Indemnizaciones por incapacidad temporal'. Y en su desarrollo, la citada Tabla contiene dos apartados: 1º).- El apartado 'A)', referido a lo que califica como 'indemnización básica, incluidos daños morales', que establece una 'indemnización diaria' para cada 'día de baja', atribuyendo un importe diferente para los días de baja con 'durante la estancia hospitalaria' y para los días 'sin estancia hospitalaria', entre los que distingue -con diferente importe- para el día 'impeditivo' y el 'no impeditivo'. Y 2º).- El apartado 'B)', que destina a lo que denomina 'factores de corrección' y que consagra a los 'perjuicios económicos' y a determinados elementos de 'disminución' de la indemnización [los del apartado Primero.7 del propio Anexo].

2.- El lucro cesante, salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, ha de ser fijado -así lo ha establecido la Sala desde las precitadas sentencias de Sala General- en cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado [incluidas las posibles mejoras de convenio, a justificar por el reclamante]; de forma que la indemnización por tal concepto ascenderá a la diferencia entre lo percibido por subsidio de IT y, en su caso, por posibles mejoras colectivas o personales [acreditados por la parte a quien beneficie su invocación] y el importe del 100 por 100 de aquel salario dejado de percibir; 3.- Esta determinación del lucro cesante determina que no proceda aplicar a los accidentes de trabajo los que en el Anexo de la LRCSCVM figuran como 'factores de corrección' por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos .anuales de la víctima por trabajo personal, dado que ya se ha partido -para fijar los daños y perjuicios- del importe del 100 por 100 del salario dejando de percibir' ( SSTS 14/12/09 -rcud 715/09 -; y 15/12/09 -rcud 3365/08 ).

4.- Por lo que se refiere al daño moral -por el sufrimiento psicofísico durante la IT-, desde la STS 15/07/07 [-rcud 513/06 -] [ FJ 11.2 ] y hasta las más recientes [sentencias de 14/12/09 -rcud 715/09 - y 15/12/09 -rcud 3365/08 -], hemos entendido que su importe básico por tal concepto había de situarse en el correspondiente al -por su mayor sufrimiento de todo orden- que el resarcimiento se identificaba con la cantidad prevista para tal supuesto en el Anexo.

Pero una reconsideración del tema nos lleva a matizar este criterio, reargumentando su presupuesto y ampliando sus soluciones, porque con el mismo se resarcían de igual manera dos supuestos diferentes: los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta] y aquellos otros que sin comportar estancia hospitalaria de todas formas sean impeditivos [para la actividad u ocupación habitual]; supuestos en los que -es obvio- el sufrimiento psíquico es de muy diferente intensidad.

Desde el momento en que las cantidades previstas en la Tabla V como 'indemnización básica' para la IT se declaran 'incluidos los daños morales'- [apartado 'A)'], no cabe la menor duda de que la cantidad prevista para los días no impeditivos para el trabajo [aquellos que son posteriores al alta laboral, pero anteriores a la completa curación] son los únicos en los que no se contempla el perjuicio económico [al no ser impeditivos permiten al accidentado trabajar y obtener el habitual salario] y que por lo mismo resarcen exclusivamente el dolor moral inherente a dolencias -no permanentes- que todavía persisten y obstan la declaración de sanidad completa. Pero ese resarcimiento legalmente cuantificado se nos presenta en su mínima expresión, precisamente porque también se corresponde con el mínimo de sufrimiento -dolor moral- padecido en todo el proceso de curación, al afectar a la fase de sanidad en la que la víctima está capacitada 'para desarrollar su ocupación o actividad habitual' [el trabajo, en el caso de que tratamos]. Y es precisamente esta consideración la que lleva a entender que la cantidad resarcitoria que ha de atribuirse a tal etapa 'no impeditiva' ha de ser inferior -como hasta ahora hemos venido entendiendo- no solamente a la que en justicia ha de corresponder a los días de 'estancia hospitalaria' [a los que asimilar los de inmovilización o permanencia obligada en el domicilio], sino que igualmente ha de serlo respecto de la que deba atribuirse a los días simplemente 'impeditivos' y sin estancia hospitalaria, pues no cabe duda de que -en un orden natural de las cosas- el sufrimiento psico-físico de la víctima ha de ser mayor cuando se está incapacitado que cuando se está en condiciones de desarrollar la ocupación habitual.

5.- No plantea excesiva dificultad -en los términos orientativos de que tratamos- identificar el resarcimiento del daño moral correspondiente al día 'no impeditivo' con el importe que el Baremo indica, pues como por definición tales días no determinan perjuicio económico atribuible a la falta de trabajo, la cantidad legalmente fijada ha de atribuirse exclusivamente a daño moral. Y aunque la previsión legal del resarcimiento de los restantes días ['impeditivos' e 'impeditivos con estancia hospitalaria'] no deje de contener un cierto factor económico [se les califica de 'indemnización básica, incluidos daños morales'], pese a todo no hay que olvidar que estas cantidades se corresponden a una responsabilidad objetiva [la propia de la LRCSCVM] y de la que estamos tratando -por AT- requiere culpabilidad empresarial; elemento subjetivo éste que justifica no se minoren las previsiones de la Tabla V a los efectos de determinar el resarcimiento del daño moral en la situación de IT, aceptando por ello - simplificadamente- sus tres categorías e importes indemnizatorios para días -sin sanidad- no impeditivos, impeditivos y con permanencia hospitalaria.' En este caso, del inalterado relato fáctico se deduce que la parte actora, afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, venía prestando servicios para el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, con la categoría profesional de cocinera, cuando fue baja por IT derivada de enfermedad profesional el 17/5/13, con diagnóstico de Tenosinovitis de D' Quervain, con clínica de dolor en muñeca y primer dedo de mano izquierda. Se realizan estudios radiológicos comparativos de ambas muñecas, apreciándose marcados cambios degenerativos a nivel de la articulación trapecio-metacarpianas.

La empresa demandada tiene cubiertos los riesgos profesionales con la MUTUA ASEPEYO.

La entidad para la que prestaba servicios la actora se halla al corriente en sus obligaciones de alta y cotización.

La actora causó alta el 8/7/13, por curación, con juicio clínico de tendinitis de D#Quervain y rizartrosis bilateral, con recomendaciones para evitar levantamiento de cargas-pesos, posturas forzadas y movimientos repetitivos.

Tras el alta la actora continuó con cuadro clínico de dolor en muñeca izquierda, siendo diagnosticada el 3/10/13 de Tenosinovitis de D#Quervain e inicio de rizartrosis. A consecuencia de este diagnóstico, la actora fue intervenida quirúrgicamente el 29/9/14 por la patología de Tenosinovitis de D#Quervain.

La actora percibe prestaciones de jubilación desde el 20 de junio de 2014.

Mediante sentencia dictada el día 1.12.2015 por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria se declaró que la patología que presentaba la actora en la fecha de su intervención quirúrgica, 29.9.2014, derivaba de enfermedad profesional. Dicha sentencia fue confirmada por otra de la Sala de 21.12.2016 .

La evaluación de riesgos laborales, para el personal de cocina, identifica el riesgo de 'sobreesfuerzos y posturas' y como condición existente 'manipulación manual de cargas, manejo de calderos, bandejas, cajas, productos alimenticios, productos congelados, garrafas, etc; posibles problemas de espalda para la adopción de posturas inadecuadas; posturas mantenidas' y las medidas preventivas siguientes: 'posturas mantenidas: favorecer los cambios de postura mediante descansos, cambios de tarea y escalón de apoyo en tareas de pie; realizar los trabajos en la posición más correcta, conociendo y teniendo en cuenta los criterios ergonómicos (espalda recta, piernas y brazos en ángulo recto); realizar micro paradas para mover cuellos, hombros y realizar estiramientos'.

En la manipulación manual de cargas, se definen los pasos a seguir, comprendiendo la planificación, colocación de los pies, adoptar la postura de levantamiento, agarre firme, levantamiento suave, evitar giros, carga pegada al cuerpo, depositar la carga.

En el periodo 17 de mayo de 2013 a 8 de julio de 2013, percibió la suma de 2.342,04 euros en concepto de prestaciones de incapacidad temporal, abonada por la Mutua Asepeyo.

Según resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, el valor del día impeditivo asciende a 58,41 euros; y el no impeditivo a 31,43 euros.

Establecida en la sentencia de instancia la responsabilidad de la Corporación demandada por falta de adopción de las medidas preventivas necesaria para haber evitado la Tenosinovitis de D#Quervain sufrida por la actora, derivada de su prestación de servicios para aquella con la categoría profesional de cocinera, ha determinado condenar a dicha Administración a abonar a la trabajadora la suma de 3.037,32€, más intereses legales, en concepto de indemnización por los daños derivados de las consecuencias fisiológicas y morales de su ilícito actuar durante los 52 días impeditivos en que la demandante se halló en situación de IT por dicha causa. Pero se abstuvo de condenar en relación con la indemnización por días no impeditivos que en la demanda se cifran en los 348 transcurridos desde el día 9.7.2013- siguiente a su alta por IT- hasta el día 21.6.2014 en que comenzó a percibir prestaciones de jubilación, al entender que según las referidas sentencias del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria y de la Sala, la patología que presentaba se extendió hasta la fecha de su intervención quirúrgica.

El Magistrado a quo ha entendido que tras el alta médica la actora reanudó su actividad laboral, si que conste que su padecimiento se extendiese hasta el momento de su jubilación. Sin embargo, la aludida sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria confirmada por la Sala, declaró que la patología presentada por la actora a la fecha de su intervención quirúrgica, 29.9.2014 , derivaba de la enfermedad profesional que sufría. Luego ha de concluirse que desde la fecha de su alta de IT, 18.7.2013 hasta la de su jubilación, 20.6.2014, continuó con su padecimiento de etiología profesional, generando aquellos días no impeditivos que, posteriores al alta laboral y anteriores a su completa curación, le permitieron a la actora trabajar y obtener un salario; de modo que, durante tales días, hasta su jubilación, deber resarcírsele por daño moral derivado de aquellas dolencias persistentes y obstativas de su completa sanidad según la doctrina jurisprudencial invocada. Por consiguiente y habiendo sido cuantificado el valor del día no impeditivo en 31,43 €, multiplicado por los 348 días transcurridos durante el referido periodo, arroja la cantidad de 10.937,64 €, importe de la indemnización correspondiente a la trabajadora por días no impeditivos hasta su jubilación, que debe añadirse a la ya reconocida en la sentencia impugnada, según lo reclamado en la demanda. En tal sentido procede la estimación del recurso con revocación parcial de la sentencia impugnada.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Jacinta , contra la Sentencia dictada el día 8 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos revocar como revocamos parcialmente dicha sentencia condenando al Cabildo Insular de Gran Canaria a indemnizar a la actora la cantidad de 19.974,96 €, permaneciendo invariable el resto de los pronunciamientos del fallo.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0166/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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