Sentencia Social Nº 916/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 235/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

RSU 0000235/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00916/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 916

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SRA. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN

ILMA. SRA. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 916/11

En el recurso de suplicación nº 235/11, interpuesto por Dª Eulalia , representado por el Letrado Dª. Inés Cayetano Salas, contra la sentencia nº 486/10 dictada por el Juzgado de lo Social Número 35 de los de Madrid , en autos núm. 112/10, siendo recurrido PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A ., representado por el Letrado Dª. Victoria Caldevilla Carrillo, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Eulalia contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, en reclamación de DERECHO y CANTIDAD , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 22 DE JULIO DE 2010 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS , se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Que la actora que consta en el encabezado de la presente resolución, presta servicios para la Empresa Prosegur Compañía de Seguridad SA, con la antigüedad, categoría que consta en el hecho 1º de la demanda siendo su salario mensual prorrateado acorde Convenio colectivo sector.

SEGUNDO.- Las empresa demandada está afecta al Convenio Colectivo del sector de Seguridad en el ámbito estatal.

TERCERO.- Que en relación al Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, periodo 2005-2008, BOE 10.06.05 , a finales del año 2005 y por diversos sindicatos, se inició procedimiento de impugnación Convenio Colectivo en relación a su art 42 , dictándose sentencia por la Audiencia Nacional el 6.02.06 y recurrida en casación, el TS en Sentencia de 21.02.07 , declaro la nulidad del apartado 1 a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad que fija el valor de las horas extraordinarias, no pudiendo ser su valor en ningún caso inferior al valor de la hora ordinaria de trabajo, conforme se establece en los artículos 26 y 35.1 del ET .

CUARTO.- Que en virtud de la citada sentencia, la actora reclaman por diferencias horas extraordinarias periodo 2005-2007 las cantidades que aparecen indicadas y debidamente desglosadas en los anexos individuales incorporados a su demanda, en relación al doc 2 de su ramo de prueba tras descontar los pluses de transporte y vestuario.

QUINTO.- El valor hora extraordinaria del Convenio Colectivo para el año 2005 es de 7,10 E; en el año 2006 se abonaron a 7,29 E la hora extraordinaria y 7,42 E año 2007.

SEXTO.- La jornada ordinaria establecida por el Convenio Colectivo de la empresa demandada, años 2005 y 2006, es de 1.788 horas de trabajo efectivo y 1782 horas año 2007.

SEPTIMO.- El número de horas extraordinarias realizadas por la actora en el año 2005, 2006 y 2007 son las que constan detalladas en los citados Anexos y no resultan controvertidas.

OCTAVO.- Se ha intentado la preceptiva ante el SMAC.

NOVENO.- Que posteriormente se interpuesto por diversas asociaciones patronales afectas al Convenio Colectivo General de Empresas de Seguridad, conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional a efectos de establecer con base a la reseñada sentencia del TS, los conceptos retributivos a incluir en el valor de la hora extraordinaria, concluyendo por sentencia del TS de 10.11.09 con reunión a la anterior sentencia de 21.02.07 .

DECIMO.- Que la cuestión debatida es de afectación general para el Sector Seguridad.

UNDECIMO.- Que la actora interpuso papeleta ante el SMAC el día 22.02.08.

DUODECIMO.- Que asimismo Aproser tiene entablado un procedimiento de impugnación del Convenio Colectivo del sector por ruptura del equilibrio económico del mismo a raíz de las indicadas sentencias del TS, solicitando la nulidad de sus cláusulas económicas."

TERCERO .- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO : "Que desestimando como desestimo la demanda de cantidad formulada por Dª Eulalia contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, debo absolver y absuelvo a la demandada del petitum de la misma."

CUARTO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la reclamación de cantidad de la demandante, en concepto de horas extraordinarias, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

La representación letrada de la demandante alega infracción del artículo 120.3 de la CE en relación con el artículo 97.2 de la LPL , al considerar que existe falta de motivación en la sentencia recurrida, errónea valoración de la prueba y del derecho sustantivo aplicable. En esencia expone que el juzgador de instancia ha dado por buenas las cantidades manifestadas en fase de alegación por la empresa, sin comprobar qué conceptos ha tenido en cuenta para calcular el valor de la hora ordinaria y por ende extraordinaria, y que del cálculo de la misma se han excluido los pluses de horario nocturno, festivos y fines de semana, cuando todos los días y horas del año y los fines de semana y festivos son jornada ordinaria para los vigilantes de seguridad; concluye que los pluses sobre los que existe controversia, el plus de festivos, plus nocturno y plus de peligrosidad con arma, deben incluirse en el cálculo del valor hora, por cuanto son complementos de puesto de trabajo.

Cuestión similar ha sido resuelta por esta Sala en diversas sentencias entre otras en las de 7/12/2010, recurso nº 3669/2010 ; 28/02/2011, recurso nº 4971/2010 y 27/04/2011, recurso 6036/2010 ; así en la Sentencia de 28/02/2011, recurso nº 4971/2010 , se fundamenta:

"la tesis de los recurrentes es que deben computarse todos los complementos de puesto de trabajo discutidos en el valor de la hora ordinaria, de forma que la cuantía total de todas las retribuciones que tengan naturaleza salarial en cómputo anual, dividido entre el número de horas anuales, da como resultado el valor de la hora ordinaria de cada trabajador; mientras que para la empresa, según tesis acogida por la sentencia de instancia, debe excluirse determinados conceptos que, aun siendo salariales, son complementos que no deben considerarse como retribución de la "hora ordinaria", y por ello no se computan como valor de esa "hora ordinaria", si bien, en el supuesto de que en el servicio prestado precisamente en la hora extraordinaria concurran las circunstancias correspondientes, en ese caso se abonará al trabajador el valor de la "hora ordinaria" más el complemento de festivos, el de horario nocturno, el plus de escolta y el plus de peligrosidad cuando se lleve arma. Es decir, según la sentencia de instancia, en el valor hora no se tienen en cuenta estos complementos, y si la hora extraordinaria se realiza en festivos, horario nocturno, en funciones de escolta o con armas, entonces se abonarán estos complementos en las horas extraordinarias así realizadas.

Sin embargo, la tesis de la empresa y de la sentencia de instancia ya ha sido rechazada en la sentencia del TS de 21-2-07 y aún con mayor claridad en la de 10-11-09 sobre los dos procesos colectivos que se han planteado sobre estas cuestiones, el primero como impugnación de convenio colectivo por parte de varios sindicatos y el segundo como conflicto colectivo planteado por una asociación patronal. Se ha declarado que el ET constituye mínimo indisponible en perjuicio de los trabajadores en cuanto establece que el valor de la hora extraordinaria tiene que ser al menos el mismo que el de la ordinaria; y asimismo, que en la hora ordinaria tienen que computarse todos los conceptos salariales. En la primera sentencia, de fecha 21-2-07 , se declaró la nulidad del apartado 1 .a) del artículo 42 del convenio colectivo estatal de Empresas de Seguridad que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42 , apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42 , que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. En el segundo proceso se planteó con mayor detalle la consideración de cada uno de los complementos retributivos a efectos de su inclusión o exclusión del cómputo, y la sentencia del TS de 10-11-09 rechazó la excepción de cosa juzgada negativa pero apreció el efecto positivo de la cosa juzgada con respecto a la primera sentencia, de forma que aun no siendo exactamente idéntico el objeto de uno y otro proceso, había que aplicar los criterios ya establecidos en el primero como antecedente para resolver el segundo. Y se ha de destacar que en este conflicto colectivo lo que sostenía la patronal demandante y rechazó el TS era precisamente lo que en el presente caso defiende la empresa y ha sido acogido por la sentencia del Juzgado, es decir, que se excluyan determinados conceptos del cómputo sin perjuicio de abonarlos en el momento en que se hagan horas extraordinarias nocturnas, festivas, etc.

Conviene reproducir algunos pasajes de estas sentencias para explicar que lo que se debate en el presente litigio ha sido ya resuelto por el TS, de conformidad con lo expuesto. Así la sentencia de 21-2-07 dice entre otras cosas lo siguiente:

"La especificación, que hace el artículo 35.1 ET de que "el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria", por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base". (...)

"El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A), B), D) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria".(...)

Y por su parte la sentencia de 10-11-09 declara lo siguiente:

"Por las Asociaciones Profesionales de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser) se interpuso demanda, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en materia de conflicto colectivo (...) interesando que se dicte sentencia por la que se declare que, a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate. El suplico de la demanda fue aclarado en el acto celebrado el 17 de octubre de 2007, en el que se acordó la suspensión de los actos de conciliación y juicio señalados para dicho día, interesando la siguiente adición: "sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias". (...)

"entre la sentencia dictada por esta Sala el 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 y el asunto ahora examinado no concurren las identidades exigidas por el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que la citada sentencia produzca el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, contemplado en el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " (...)

"En el fundamento de derecho segundo, apartado 1, de la sentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , textualmente se hace constar: "el valor de la hora extraordinaria, según el precepto -artículo 35.1 E.T. - es el que correspondería a cada hora ordinaria y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A), B), D) y F) del artículo 5 del Decreto de 17 de agosto de 1973 , de ordenación del salario) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cual sea el valor de la hora ordinaria". Versando el conflicto colectivo sometido a la consideración de la Sala sobre la forma en que ha de obtenerse el valor de la hora extraordinaria, a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 E.T resulta forzoso concluir que lo resuelto en la sentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , constituye un "antecedente lógico" del objeto de esta litis, lo que supone, en virtud de lo establecido en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en la sentencia que ponga fin a este proceso es obligado seguir y acatar lo que resolvió la precitada sentencia firme de 21 de febrero de 2007 ".(...)

"si la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para fijar el valor de la misma hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005-2008, ha sido resuelto por una primera sentencia - de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 - que ganó firmeza, al plantearse de nuevo la misma cuestión, necesariamente, por el efecto positivo de la cosa juzgada, ha de dársele la misma solución que la adoptada en aquella sentencia firme."(...)

"Procede, por tanto en aplicación de la doctrina anteriormente consignada la estimación de los recursos de casación formulados -el de la Confederación Intersindical Galega en su petición subsidiaria- con excepción del interpuesto por la Federación de actividades diversas de Comisiones Obreras, casando la sentencia recurrida y desestimando la demanda formulada."

No es dudoso, por tanto, que en la determinación del valor de la hora ordinaria ha de dividirse el salario total anual con inclusión de todos los complementos salariales entre el número de horas realizadas, que es la tesis de la parte actora en este litigio. Necesariamente ha de seguirse el criterio ya plasmado en la primera sentencia y reiterado en la segunda de las citadas, pues así lo requiere el art. 158.3 de la LPL " .

En la sentencia dictada en Sala General de septiembre de 2.001, recurso nº 5894/2010 se reitera el criterio expuesto, señalándose:

" ... En suma, no existe razón alguna para no incluir en el cálculo del precio unitario de la hora ordinaria de trabajo en el sector de empresas de seguridad, como en cualquier otro, el importe de los complementos de puesto de trabajo (...) concretamente los pluses de nocturnidad, escolta, peligrosidad por portar armas de fuego y festividad , por cuanto que éstos no solamente gozan de una innegable naturaleza salarial, sino que también participan de un incuestionable carácter ordinario en atención al puesto desempeñado y a la forma de desarrollar la actividad laboral de que se trate -"por razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar su actividad profesional", decía entonces el artículo 5 B ) del derogado Decreto de Ordenación del Salario de 1.973 -.

(...) Lo que sucede es que la empresa, insistiendo en los motivos de oposición a la demanda esgrimidos en la instancia, confunde en su escrito de contrarrecurso dos situaciones que, en realidad, son dispares, pues una cosa es que las horas extraordinarias realizadas en determinadas condiciones, tales como en horario nocturno, en funciones de escolta, portando armas o en día festivo, sean tributarias del consiguiente complemento salarial de puesto de trabajo que se anuda a las circunstancias fácticas apuntadas, y otra, bien distinta, la fórmula de cálculo del precio unitario de la hora ordinaria de trabajo para la cuantificación como mínimo de derecho necesario y, por ende, indisponible, de las de carácter extraordinario, que es independiente de cuándo y de qué modo se lleve a cabo el exceso de jornada que estas últimas vienen a retribuir, y que por ello debe comprender todos los complementos de puesto de trabajo lucrados en cómputo anual si es que como divisor se parte de la jornada laboral efectiva en este mismo período de tiempo, amén, por supuesto, del importe del salario base, los complementos personales y los de vencimiento periódico superior al mes. Aun así, para tratar de cerrar todos los frentes, debe quedar claro que el dividendo de esta fórmula de cálculo no puede incluir aquellos complementos salariales que siempre se han anudado a una mayor cantidad de trabajo -por ejemplo, el de prolongación de jornada, o el que trae causa de un exceso de ésta, o sea, las horas extraordinarias-, ni los que respondan a una mayor calidad de trabajo -entre otros, los incentivos, primas, bonus y cualquier otra remuneración variable en función de la consecución de objetivos o rendimientos superiores a los establecidos como normales-, puesto que tales pluses no obedecen a una jornada ordinaria de trabajo, ni tampoco a una prestación laboral de servicios normal. Nos explicaremos.

(...) Si se prestan servicios que superan la jornada convenida como ordinaria, el complemento salarial que retribuye esta mayor cantidad de trabajo responde de forma exclusiva al designio de compensar económicamente el exceso de jornada habido. Pero, si, además, las horas en cuestión se desarrollan en otras circunstancias concretas, esto conlleva el cobro del correspondiente complemento de puesto de trabajo. Es decir, el hecho de que las horas trabajadas por encima de la jornada normal u ordinaria, en este caso muy numerosas, infringiendo casi siempre el máximo legal previsto en el artículo 35.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 , se satisfagan como extraordinarias, lo que en el sector de las empresas de seguridad tiene realmente escasa relevancia, habida cuenta que al ser el precio que se les fijó en el marco convencional de referencia inferior al de la hora ordinaria de trabajo habrá que estar necesariamente al valor unitario de ésta como módulo de cálculo, nada tiene que ver, ni resulta incompatible, con que si, a su vez, se desempeñan en otras circunstancias específicas también se remuneren con el consiguiente plus de índole funcional. No existe, pues, ninguna duplicidad de cobros, ya que la razón de ser de uno -horas extraordinarias- y otro, éste como complemento salarial de puesto de trabajo, resulta totalmente diferente, sin que por ello pueda considerarse acertado que el trabajador tenga que pechar con la carga procesal de acreditar las horas extraordinarias efectuadas en cualesquiera de las condiciones de constante cita. En definitiva, ha de estimarse el apartado del motivo que se queja de la vulneración de las normas sustantivas que menciona, debiendo destacarse, por último, que los cálculos ofrecidos por los recurrentes son los que se acomodan a los criterios expuestos al haber detraído del cómputo inicial los conceptos de naturaleza extrasalarial como son el plus de transporte y el de vestuario, cuya inclusión no pretenden. Finalmente, no procede el recargo anual por mora que también se pide en el suplico de la demanda rectora de autos, ya que, con independencia de la razonabilidad que es predicable de la oposición mantenida por la empresa, lo cierto es que el recurso no dedica ningún motivo a combatir su rechazo en la instancia".

Los razonamientos anteriores son plenamente aplicables al presente caso, lo que lleva a estimar el recurso de la parte actora, porque siendo la única discrepancia los conceptos salariales que deben incluirse para determinar el valor de la hora ordinaria y por ende el de la hora extraordinaria, el cálculo ajustado a la doctrina expuesta es el efectuado por la parte recurrente (s.e.u.o), lo que lleva a estimar el motivo y el recurso.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Eulalia contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid , en autos nº 112/2010, seguidos a instancia de Dª Eulalia , contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA , en reclamación de DERECHO y CANTIDAD, revocando la misma y condenando a la empresa a que abone a la parte actora la cantidad de 1.464,58 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día uno de diciembre de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.