Sentencia Social Nº 916/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2515/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2009 - 0009558

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 10 de febrero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 916/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Julia frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 27 de noviembre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 408/2009 y siendo recurrido/a I.N.S.S(Girona), TGSS(Girona), Mutua MC Mutual y Inmobiliaria Gaudi,S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de marzo de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.ª Julia contra Mutua MC Mutual, el INSS/TGSS e Inmobiliaria Gaudí S.A.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. La parte actora, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el régimen general. Su profesión habitual es la de limpiadora (no controvertido).

SEGUNDO. La parte demandante sufrió un accidente de trabajo el 8 de julio de 2005 mientras levantaba un peso. A consecuencia del accidente fue diagnosticada de síndrome de cola de caballo y lumbociatalgia (Resolución del INSS determinante de la contingencia de 23 de abril de 2009 obrante en folios 28 y 29, informe de la inspección de trabajo obrante en folios 37 a 42, sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 3 de Gerona en autos 877/09 y obrante a folios 241 a 244, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de marzo de 2012 en resolución de recurso de suplicación en folios 131 a 137 y expediente administrativo obrante en folios 13 a 35).

TERCERO. La parte demandante venía prestando sus servicios para la empresa Inmobiliaria Gaudí S.A. La empresa, que está al corriente del abono de las cuotas, tiene cubierta la incapacidad derivada de contingencias profesionales con la Mutua MC Mutual (no controvertido).

CUARTO. El ICAM emitió informe el 12 de enero de 2009 en el que se indicaba como diagnóstico: 'síndrome de cola de caballo' (folio 30). La Comisión de Evaluación emitió dictamen propuesta de 4 de febrero de 2009 en la que se indicaba como diagnóstico: 'síndrome de cola de caballo' (folio 31)

QUINTO. El día 23 de abril de 2009 el INSS dictó resolución considerando por la que determinó el carácter de contingencia de accidente de trabajo la incapacidad temporal padecida por al demandante. El 4 de febrero de 2009 el INSS dictó resolución por la que se determinaba que las lesiones que sufría la parte demandante no eran determinantes de incapacidad permanente en grado alguno (folios 6, 28 y 29).

SEXTO. Fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (folios 6 y 13 a 35).

SÉPTIMO. La parte demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación interesada asciende a 2.324,64 euros el mes para la incapacidad permanente parcial y 1.933,33 euros el mes para la incapacidad permanente total, con fecha de efectos desde el 12 de enero de 2010 y fecha de revisión desde el 5 de julio de 2012 (no controvertido y folios 200 a 205 para la determinación de las bases y folios 256 a 262 para la determinación de las fechas).

OCTAVO. La parte demandante, como consecuencia del accidente de trabajo, fue diagnosticada de síndrome de cola de caballo y lumbociatalgia con hernia discal L5-S1 y estenosis del canal medular estrecho L4-S1. Fue intervenida quirúrgicamente el 18 de agosto de 2005 con laminectomía y discectomía, con evolución no satisfactoria. También presentó incontinencia urinaria y fecal y síndrome depresivo reactivo. Actualmente presenta dificultades leves para la flexión plantar del pie izquierdo por la afectación radicular crónica de S1, hipoestesia en zona perineal y glúteo izquierdo y trastorno adaptativo con sintomatología depresiva (sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 3 de Gerona en autos 877/09 y obrante a folios 241 a 244, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de marzo de 2012 en resolución de recurso de suplicación en folios 131 a 137, informe pericial del Dr. Luis María y documentación médica complementaria obrante en folios 206 a 220, 22 a 25 y 174 a 186, especialmente, electromiografía de 28 de septiembre de 2012 obrante en folio 178, informe de detectives privados Zaida obrante en folios 221 a 231 y declaración testifical de la SRa. Zaida en juicio). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Mutua MC Mutual, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la pretensión de reclamación de la incapacidad permanente en grado de total derivada de acccidente de trabajo y con carácter subsidiario la incapacidad permanente grado de parcial derivada de accidente de trabajo se alza en suplicación la parte actora, articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,y que impugna la parte demandada (la Mutua).

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se reconozca la incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo y con carácter subsidiario la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo.

Al amparo del art. 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión del hecho probado octavo de conformidad con la documental que consta en los folios, 222,227,228,230,209,188 y siguientes,180,175,176,178, proponiendo la siguiente redacción: La parte demandante, como consecuencia del accidente de trabajo, persiste dicho síndrome de la cola de caballo, con afectación severa de las raíces nerviosas S1 y S2 tanto derechas como izquierdas, más un síndrome depresivo reactivo.

La afectación de las raíces S1 es causa de la hiporreflexia, la debilidad muscular y los transtornos sensitivos de los muslos y el perineo, y de los pies y pantorrillas que se observan en la actualidad, y que impiden deambular con normalidad, incluso sin carga alguna y por terrenos bien nivelados, agacharse, hacer fuerza con el tronco y las extremidades inferiores, bipedestai-, monopedestar, correr, saltar, agacharse y acuclillarse; y, más aún movilizar objetos, salvo los muy ligeros.

La afectación de las raíces S2 es causa de la doble incontinencia, urinaria y fecal, que obliga a la paciente a portar compresas o pañales de forma continuada, con los problemas relacionales que ello supone. Las secuelas físicas causan un cuadro depresivo con insomnio nocturno, somnolencia diurna, dificultades de concentración, memoria e interés, y evitaciónn social.

Puesto en relación el cuadro secuelar o residual con la profesión de

limpiadora, es incompatible con la realización de las tareas fundamentales que lo caracterizan con la eficacia, continuidad y dedicación mínimas exigibles a toda actividad empresarial.

Desestimamos la revisión del hecho probado octavo en la forma propuesta al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia ya que por otra parte introduce en la redacción del mismo un juicio valorativo que no es procedente en la redacción de hechos probados al ser predeterminante del fallo, pues en todo caso deben de alegarse en la censura jurídica de la sentencia en el apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

Y por otra parte hay que precisar como indica la Mutua demandada en la impugnación del recurso de suplicación, que la referencia que hace la parte recurrente a la prueba pericial médica forense, no consta en el procedimiento, por lo que se considera con un error mecanográfico de transcripción.

Ya que la jurisprudencia que se recoge en los que es de aplicación al presente caso en la sentencia Roj: STS 1710/2013. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 81/2012.Fecha de Resolución: 20/03/2013...., es unánime al sostener en sentencias como las de 12 de marzo de 2002 (recurso 379/01 ) ú 11 de Octubre del 2007, recurso 22/2007 (entre otras muchas) que en relación con el error en la apreciación de la prueba '... para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

De conformidad con la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,que establece que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

SEGUNDO.-La censura jurídica principal al amparo del apartado c del art. 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social por la infracción del art 137.4 de la Ley general de la seguridad social y del art 8 de la Ley 24/1997 , y la jurisprudencia.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

La justificación del mismo lo basa en que tiene contraindicadas la realización de manejos de cargas y bipedestación constantes, y que las secuelas físicas le causan un cuadro depresivo.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

TERCERO.-El artículo 136.1 de la Ley general de la seguridad social establece lo siguiente: Conceptos y clases.En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128 , salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis , en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

CUARTO.-Por otra parte hay que tener en cuenta que la reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

Y de este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador,puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas.

QUINTO.-Pues calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal .

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

SEXTO.-Ya que en este caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, en el ordinal octavo consistentes en que como consecuencia del accidente de trabajo, fue diagnosticada de síndrome de cola de caballo y lumbociatalgia con hernia discal L5S1 y estenosis del canal medular estrecho L4-S1. Fue intervenida quirúrgicamente el 18 de agosto de 2005 con laminectomía y discectomía, con evolución no satisfactoria. También presenta incontinencia urinaria y fecal y síndrome depresivo reactivo. Actualmente presenta dificultades leves para la flexión plantar del pie izquierdo por la afectación radicular crónica de S1, hipoestesia en zona perineal y glúteo izquierdo y trastorno adaptativo con sintomatología depresiva.

Por otra parte también hay que señalar que como indica la Mutua demandada en la impugnación del recurso de suplicación, en cuanto a la electromiografía que se practica el 28 de septiembre de 2012, según se deduce del folio 178, se menciona en el informe de la misma que existe una leve mejoría en relación con el control del mes de diciembre de 2007, en referencia a la flexión plantar del pie izquierdo por la afectación crónica de S1, como también lo establece la sentencia de instancia

Por lo que queda acreditado que no presenta limitaciones severas a la bipedestación, ya que del informe de detectives no se aprecia cojera, puede subir y bajar las escaleras, conducir con normalidad y trabajar de pie.

Y es por lo que cabe concluir que la citadas lesiones que se mencionan en el citado hecho probado octavo no le impiden la realización de las tareas de su profesión habitual de limpiadora, ya que en la valoración conjunta de la prueba que realiza el Magistrado de instancia en relación con la jurisprudencia que se menciona en el fundamento jurídico primero de esta sentencia y que se da por reproducida en este fundamento, evitando con ello reiteraciones innecesarias,en cuanto a la valoración de la prueba.

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos la principal de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo.

SÉPTIMO.-Con carácter subsidiario como motivo de censura jurídica alega la infracción al amparo del art 193 c de la Ley general de la seguridad social del art 137. de la Ley general de la seguridad social y la jurisprudencia.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992 .Rollo núm. 2009/1991.Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Ty lotal o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [ SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229 ), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26- 1-1978 (RTCT 1978435 ) y 20-5-1980 (RTCT 19802895)], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

OCTAVO.-Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, que se han expuesto en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia y que se dan por reproducidos en este fundamento, evitando con ello reiteraciones innecesarias.

NOVENO.-Por otra parte calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal .

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

Ya que procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25- 6-80 y 7-2-84).

DÉCIMO.-En consecuencia es forzoso concluir que la actora no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución, para su profesión habitual de limpiadora.

Por ello desestimamos el recurso de suplicación en la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Julia , contra la sentencia del juzgado social 3 de GIRONA, autos 408/2009 de fecha 27 de noviembre de 2012, seguidos a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,MUTUA MC MUTUAL y INMOBILIARIA GAUDI ,S.A, sobre materia de seguridad social, debemos de confirmar y confirmar la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.