Sentencia SOCIAL Nº 916/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 491/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00916/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0001981
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000491 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000350 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Pilar
ABOGADO/A: MARTA MONTOTO GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº916/2018
En OVIEDO, a diez de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000491/2018, formalizado por la LETRADA Dª MARTA MONTOTO
GARCIA en nombre y representación de Pilar , contra la sentencia número 2/2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000350/2017, seguidos a instancia
de Pilar frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Pilar presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 2/2018, de fecha dos de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' 1º.- La actora nacida el NUM000 -64, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , dentro del Régimen General, siendo su categoría profesional la Socio Colaborador Hostelería.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución con fecha 14-12-16, por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, declarando que la actora no está afectada de invalidez permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 07-03-17.

3º.- La actora padece las siguientes dolencias: FIBROMIALGIA. POLIARTROSIS PRIMARIA GENERALIZADA. TENDINOPATÍA CRÓNICA AQUÍLEA BILATERAL LEVE. FASCITIS PLANTAR CRÓNICA.

DISCOPATÍAS CERVICALES Y LUMBARES.

4º.- El reconocimiento por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades fue practicado el día 13-12-16.

5º.- La base reguladora de las prestaciones es de 220,51 €; 6º .- Se declara probado y se da por reproducido el expediente administrativo obrante en autos.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la presente demanda interpuesta por Pilar , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a dicha parte demandada de las pretensiones formuladas de contrario.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pilar formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de instancia desestimó la demanda en la que la accionante solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para la profesión de 'Socio Colaborador Hostelería, realizando funciones principalmente de camarera...)' que decía desempeñar de forma habitual.

Frente a ese pronunciamiento se alza en suplicación su representación letrada solicitando una sentencia favorable mediante dos motivos de recurso, respectivamente dirigidos a enmendar los hechos declarados probados y la aplicación normativa llevada a cabo en la sentencia, con amparo procesal en el Art.193 b) y c) LJS.

Argumenta en síntesis, que las dolencias crónicas y degenerativas que presenta en raquis cervical, lumbar, hombros y pies, resultan incompatibles con el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de su actividad profesional.



SEGUNDO.- Por la vía del art. 193 b) LJS el motivo inicial pide una doble variación del relato fáctico de la sentencia recurrida.

Solicita ampliar el hecho probado primero para hacer constar que ocupa puesto de trabajo de camarero, sustentando la revisión en el contenido de los documentos obrantes a los folios 38 y 72 de las actuaciones.

Y propugna sustituir el cuadro clínico del ordinal tercero de la resolución por el que se expone a continuación, con bse en los documentos obrantes a los folios 39, 75, 77 y 78 de las actuaciones: 'Tercero: 'La actora padece las siguientes dolencias: Rectificación lumbar, pies normales, coxartrosis bilateral, islotes óseos en cadera izquierda.

Calcificación en inserción de T. Aquileo izdo. Entesopatía bilateral. Osteocondroma en base de 2ºF de 2º dedo mano-D Sacroiliacas normales. Sd FM, poliartrosis primaria generalizada. HDs cervicales y lumbares.

Ambos tobillos, abril- 16: Leve tendinopatía crónica de Aquiles y fascitis plantar crónica. C. Cervical, mayo-16: Rectificación fisiológica. Discreta discoartrosis C5-C7. PDs C3- C5 y C 6-7 con HD C5-6 sin compromiso.C.

Lumbar, mayo-16: Ligera discartrosis D1-L2 y L5-S1. Pequeñas HDs en L1-L2 (derecha leve compromiso dural y radicular) y L4-S1 (sin compromiso). Evolución crónica.

Lumbociática derecha. Exploración Física: Molestias a palpación en zona paralumbar dcha, no dolor a palpación apófisis espinosas, molestías en sacroiliacas, no en trocánteres. Molestias con flexoextensión y lateralización de columna pero con movilidad activa conservada. Laseguenegativo. Dolor a palapación Aquilés derecho y con la flexoextensión de pie. Marcha normal, dolor con marcha de puntillas.

Comienza fisioterapia en el C.S. de la Magdalena (ultrasonidos+estiramientos aquileos bilateral), pero tras dos semanas de tratamiento el 4 de mayo informa la fisioterapeuta que no tolera el tratamiento (dolor incluso con los ultrasonidos) por lo que se suspende tratamiento, recomendando seguimiento por Reumatología.

Cervicalgia mecánica con cuadro vertiginoso asociado. Exploración física: Contractura de ambos trapecios y musculatura paravertebral cervical con cuatro vertiginoso con los movimientos cervicales.

Nistagmus horizontal.

Tendinitis aquilea bilateral. Dolor ambos talones. Exploración física: Discreto edema en tendón de Aquiles derecho con dolor a palpación. Movilidad activa y pasiva normal aunque con dolor. Molestias a palpación en zona de talón. En pie izquierdo misma exploración aunque más leve. Apenas tumefacción y menos dolor.

Se recomienda valoración de su actividad situación laboral evitando estancias prolongadas de pie con/ sin manejo de pesos'.

Para dar respuesta a los intentos revisores resulta preciso recordar que el recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos. Su naturaleza extraordinaria -semejanza a la del recurso de casación- solo permite alterar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia de forma restrictiva y excepcional, mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, que pongan de manifiesto de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, un error del Juzgador que tenga trascendencia suficiente para variar el signo del fallo. Como señala el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, los documentos y pericias 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SS 15/09/14 -rco. 167/13 -; 16/09/14 -rco. 251/13 -; y SG 18/07/14 rco. 11/13 -).' En cualquier otro caso, debe prevalecer el contenido del relato fáctico de la resolución del Juzgado.

Sólo la conjunta concurrencia de esos presupuestos permitirá el éxito del motivo de suplicación analizado, y esto no sucede en los supuestos que nos ocupan.

Para empezar, los documentos que se citan como aval del primer intento revisor carecen de la idoneidad imprescindible para evidenciar el error del juzgador en un recurso de naturaleza extraordinaria.

Además, el informe médico de síntesis (folio 38) hace constar que la demandante es 'socia colaboradora en negocio de hostelería, bar de una hermana' sin mencionar puesto de trabajo. Dato concreto, por lo demás, irrelevante para variar el signo del fallo por las razones que se expondrán en el motivo destinado al reproche jurídico.

Tampoco son adecuados para estos fines los que sustentan la redacción alternativa del cuadro clínico recogido en el ordinal tercero de la resolución.

Los informes médicos no tienen atribuida una eficacia probatoria prevalente sobre los demás medios de convicción relativos al cuadro patológico y, por su propia naturaleza, carecen de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido, lo que les priva de decisivo valor acreditativo. En cualquier caso, los informes mencionados han sido valorados por el Juzgador (Fundamento Segundo) en relación con el resto de la prueba alcanzando una convicción imparcial que ha de prevalecer sobre la interesada de la recurrente.

Procede, en consecuencia, respetar la versión histórica de la sentencia combatida.



TERCERO.- Con adecuado encaje procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS el motivo destinado al reproche jurídico denuncia errónea interpretación del artículo 194.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad , aprobado por R.D. Legislativo 8/2015.

El vigente TRLGSS define la incapacidad permanente no contributiva en términos sustancialmente coincidentes con los del anterior texto legal como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral (art. 193).

El concepto de incapacidad permanente total se recoge en el art. 194 que, en la redacción dada por la disposición transitoria vigesimosexta, describe como tal la situación del trabajador que presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores a las que habitualmente se dedica (art.194.1 b) y 4).

Se trata de una incapacidad eminentemente profesional en la que: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente y en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; b) la referencia del legislador a la profesión habitual y no al concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, es inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que preste servicios, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

No habiendo prosperado el motivo de recurso encaminado a variar el contenido del relato fáctico por la vía que autoriza el art. 193 b) LJS, el examen de la crítica jurídica ha de ceñirse a los hechos declarados probados en la resolución de instancia, incluida su fundamentación.

De ello resulta que la trabajadora demandante, nacida en setiembre de 1964, inició actuaciones en materia de incapacidad permanente desde la situación de activo laboral por presentar fibromialgia, poliartrosis primaria generalizada, discopatías múltiples cervicales y lumbares (RM privada 2016), tendinopatía crónica aquílea bilateral leve sin roturas y fascitis plantar crónica (RM privada 2016).

El Juzgador de instancia -a quien corresponden con plenitud las facultades para valorar los elementos de convencimiento presentados en el proceso (artículo 97.2 LJS)- analizó los informes aportados y optó por asumir el contenido del emitido por la médica evaluadora para concluir que el cuadro descrito no justificaba el reconocimiento del grado de incapacidad permanente postulado, y el recurso no proporciona argumentos consistentes que permitan a la Sala obtener distinta conclusión.

La fibromialgia es una enfermedad crónica y compleja caracterizada por cursar con dolor generalizado y fatiga permanente, entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades. Un diagnóstico de fibromialgia no es elemento suficiente para establecer de forma automática el carácter incapacitante de la enfermedad. No todas las personas con fibromialgia tienen incapacidad sino que ha de estarse al caso concreto, al grado de los puntos de dolor detectados, a la concurrencia de otras enfermedades.... Se trata, en suma, de valorar cual es la repercusión real de la enfermedad de la capacidad de trabajo.

Pues bien, los datos que obran en la resolución del Juzgado no demuestran limitaciones graves y permanentes incompatibles con el desempeño de la actividad laboral de la actora, socia colaboradora de establecimiento de hostelería propiedad de su hermana.

El Magistrado de instancia resume las conclusiones del informe emitido por la médica evaluadora en el fundamento segundo de la resolución al señalar, con indudable valor de hecho probado: 'En la exploración actual presenta buen BAA axial y periférico, sin signos de agudización exploratoria en tendones aquileos ni fascias plantares, ni de irritación radicular. Susceptible de IT en fases de agudización sintomática.' El resultado normal de la exploración resulta, por lo demás, plenamente coherente con la situación de activo laboral de la trabajadora que, según refiere el informe de síntesis, realiza tratamiento sintomático, sin actitud quirúrgica hasta la fecha a ningún nivel, ni valoración especializada por COT del servicio público de salud.

Se trata de un cuadro clínico que puede justificar períodos concretos de incapacidad temporal en momentos de exacerbación de la sintomatología, pero no supone ineptitud o inhabilidad permanente para el desempeño de su cometido profesional habitual y, en consecuencia, procede mantener el pronunciamiento de la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Pilar contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.