Sentencia SOCIAL Nº 916/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 186/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: NAZ

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000186/2019

NIG: 3501644420180004198

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 000916/2019

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000416/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Ángeles TINGUARO GONZALEZ HERNANDEZ

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA DEL CAMPO ALEJANDRO JOSE GONZALEZ DIAZ

Recurrido MUTUA BALEAR M. C.S.S. Nº 183 JOSE AVILA CAVA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de septiembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000186/2019, interpuesto por Dña. Ángeles, frente a Sentencia 000357/2018 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000416/2018-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por MUTUA BALEAR M. C.S.S. Nº 183, en reclamación de Prestaciones siendo demandados la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Ángeles, SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA DEL CAMPO y MUTUA BALEAR M. C.S.S. Nº 183 y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 10 de diciembre de 2018, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Ángeles cuando prestaba servicios para laSOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA DEL CAMPO como empaquetadora de tomates inició el 05/01/16 un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo con diagnóstico de 'fractura disfisaria de húmero derecho'.

Las contingencias profesionales están cubiertas por la Mutua Balear.

SEGUNDO.- En el año 2071 se tramitó expediente de incapacidad en el que se emitió informe de valoración médica el 10/10/17 en los términos que obran en autos, recayendo dictamen del EVI el 16/10/17 con el siguiente contenido:

'Determinado el cuadro clínico residual:

Fractura de diáfisis de húmero derecho dominante.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Miembro superior derecho dominante y afecto con balance articular limitado a últimos grados de abducción y con hipotrofia de deltoides de 1 cm respecto de no dominante con balance muscular en maniobras resistidas distales 5/5 y proximal 5menos/5.'

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el trabajador, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la calificación del trabajador como afecto a incapacidad permanente total'.

TERCERO.- A propuesta del EVI, la Dirección Provincial del INSS dicta resolución el 29/11/17 reconociendo al actor pensión de incapacidad permanente total.

CUARTO.- En el año 2018 se inició expediente de oficio de revisión de grado, dictándose dictamen del EVI con el siguiente contenido:

'lesiones anteriores:

Fractura de diáfisis de húmero derecho dominante.

Lesiones actuales y limitaciones funcionales:

Fractura de diáfisis de húmero derecho dominante. Miembro superior derecho dominante con limitación de los últimos grados de abducción y balance muscular competente 5/5 global en relación a izquierdo. Portadora de osteosintesis.'

QUINTO.- A propuesta del EVI, la Dirección Provincial del INSS dicta resolución el 11/09/18, revisando el grado de incapacidad, calificándolo sin incapacidad con fecha de efectos de 01/10/18.

SEXTO.- La tarea principal del puesto de peón empaquetador de tomates consiste en recoger las cajas que salen llenas de tomates desde la máquina empaquetadora y colocarlas sobre una estructura de madera formando un pallet de cajas de tomates. Cada caja llena pesa alrededor de unos 6 kilogramos.

Para la colación de las primeras cajas debe adoptar una postura de cuclillas y dejarlas en la base del pallet. A partir de ahí va subiendo hasta una altura de un máximo de 14 cajas lo que equivale alrededor de 1,90 metros de altura, función que la trabajadora puede seguir realizando a pesar de su limitación con ayuda mecánica, como por ejemplo asistiéndose de una escalera o peldaño.

Además de lo anterior el peón empaquetador al finalizar la jornada debe retirar la caja de los tomates que presentan taras o no cumplen los requisitos para su comercialización y dejarlo en el pallet de las cajas de taras y finalmente limpiar la zona de trabajo baldeando con agua la zona de trabajo y posteriormente barrer.

SEPTIMO.- Al tiempo de calificarse la incapacidad permanente la situación clínica de la actora era la siguiente:

limitación de la movilidad del hombreo derecho menos del 50% (abducción).

Cicatrices correspondientes a cirugías sin repercusión funcional.

Balance muscular del MSD 4+/5

dolor leve referido a la palpación del troquiter.

Ello le permite coger pesos entre 10-15 kg, levantar, transportar cargas y realizar movimientos en el plano del hombro y por debajo de este sin ningún tipo de dificultad ni limitación, estando limitada parcialmente por encima de 90º (tiene una movilidad activa en abducción de 160º -normal 0-180º- y flexión completa de 180º).

OCTAVO.- Se agotó la preceptiva vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por MUTUA BALEARcontra INSS, TGSS, Ángeles y SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA DEL CAMPO, dejando sin efecto la resolución del INSS de 29/11/17, declarando a Ángeles afecta a lesiones permanentes no invalidantes.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Ángeles, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, estimando la demanda de Mutua Balear Mutua Colaboradora con la Seguridad Social num. 183, declaró a la trabajadora codemandada afecta de lesiones permanentes no invalidantes; se alza esta última en suplicación alegando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica; a fin de que, con revocación de aquella, se le declare afecta de incapacidad permanente total.

SEGUNDO.- Con amparo en el art. 191 b) LPL (habrá de entenderse art. 193 b) LRJS) la parte recurrente propone la revisión del hecho probado sexto en el sentido de que la trabajadora realiza tareas que exceden de las descritas en dicho hecho probado, pues su profesión, según se desprende del informe del EVI es la de 'operadora de máquinas empaquetadoras'.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La revisión pretendida no puede ser atendida al no proponerse un texto concreto relativo a las funciones que entiende la parte corresponden a la trabajadora, en exceso sobre las recogidas en el relato fáctico que se deducen del documento unido a los folios 262 a 272, para la profesión de la actora como peona de empaquetado de tomates, coincidente con su propia referencia en el informe de valoración médica (folio 110) y de sus propias nóminas (folios 135 y siguientes).

TERCERO.- Con amparo en el art. 191 c) LPL (habrá de entenderse 193 c) LRJS) la misma parte aduce infracción de los arts. 193 y siguientes LGSS. Sostiene que le corresponde el grado de incapacidad permanente total solicitado porque las lesiones que padece le impiden desempeñar las tareas esenciales de su profesión habitual.

El régimen de las incapacidades laborales tiene en nuestro sistema de Seguridad Social una naturaleza eminentemente profesional, 'vinculando la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para desarrollar las tareas fundamentales de la profesión concreta que realizaba, recibiendo una prestación de la Seguridad Social. que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasione en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma' ( STS de 28.01.2002). Ello exige poner en relación los padecimientos sufridos por el trabajador con las tareas inherentes a su profesión habitual.

En este caso, del inalterado relato fáctico se deduce que la trabajadora, peona empaquetadora de tomates, fue declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo mediante resolución del INSS de 29.11.2017. Sus limitaciones orgánicas y funcionales eran:

'Miembro superior derecho dominante y afecto con balance articular limitado a últimos grados de abducción y con hipotrofia de deltoides de 1 cm respecto de no dominante con balance muscular en maniobras resistidas distales 5/5 y proximal 5menos/5'

En el año 2018 se inició expediente de oficio de revisión de grado, dictándose dictamen del EVI con el siguiente contenido:

'lesiones anteriores:

Fractura de diáfisis de húmero derecho dominante.

Lesiones actuales y limitaciones funcionales:

Fractura de diáfisis de húmero derecho dominante. Miembro superior derecho dominante con limitación de los últimos grados de abducción y balance muscular competente 5/5 global en relación a izquierdo. Portadora de osteosintesis.'

A propuesta del EVI, la Dirección Provincial del INSS dicta resolución el 11/09/18, revisando el grado de incapacidad, calificándolo sin incapacidad con fecha de efectos de 01/10/18.

La tarea principal del puesto de peón empaquetador de tomates consiste en recoger las cajas que salen llenas de tomates desde la máquina empaquetadora y colocarlas sobre una estructura de madera formando un pallet de cajas de tomates. Cada caja llena pesa alrededor de unos 6 kilogramos.

Para la colación de las primeras cajas debe adoptar una postura de cuclillas y dejarlas en la base del pallet. A partir de ahí va subiendo hasta una altura de un máximo de 14 cajas lo que equivale alrededor de 1,90 metros de altura, función que la trabajadora puede seguir realizando a pesar de su limitación con ayuda mecánica, como por ejemplo asistiéndose de una escalera o peldaño.

Además de lo anterior el peón empaquetador al finalizar la jornada debe retirar la caja de los tomates que presentan taras o no cumplen los requisitos para su comercialización y dejarlo en el pallet de las cajas de taras y finalmente limpiar la zona de trabajo baldeando con agua la zona de trabajo y posteriormente barrer.

Al tiempo de calificarse la incapacidad permanente la situación clínica de la actora era la siguiente:

limitación de la movilidad del hombreo derecho menos del 50% (abducción).

Cicatrices correspondientes a cirugías sin repercusión funcional.

Balance muscular del MSD 4+/5

dolor leve referido a la palpación del troquiter.

Ello le permite coger pesos entre 10-15 kg, levantar, transportar cargas y realizar movimientos en el plano del hombro y por debajo de este sin ningún tipo de dificultad ni limitación, estando limitada parcialmente por encima de 90º (tiene una movilidad activa en abducción de 160º -normal 0-180º- y flexión completa de 180º).

La sentencia impugnada ha concluido declarando a la trabajadora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, al entender que solo tiene limitada en unos 20º la abducción del hombro derecho, lo que no debe impedirle la realización de las tareas inherentes a su profesión habitual. Sin embargo comparando las limitaciones orgánicas y funcionales que dieron lugar a su declaración inicial por el INSS en situación de incapacidad permanente total y las que ahora presenta, resulta que la limitación a la abducción del brazo derecho sigue siendo similar, referida a los últimos grados- ahora menos del 50 %-, con balance muscular entonces de dicho miembro en maniobras resistidas distales 5/5 y proximales 5 menos/5, y ahora 4+/ 5. Es decir que sus limitaciones siguen siendo prácticamente las mismas. Luego si entonces se le reconoció dicho grado de incapacidad, carece de causa justificada que ahora tales lesiones sean calificadas como permanentes no invalidantes.

En consecuencia debe ser estimado el recurso, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir a cargo de la Mutua actora una pensión mensual vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora, con los efectos que tenía reconocidos y revocación de la sentencia impugnada.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Ángeles, contra la Sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, debemos revocar como revocamos dicha sentencia, declarando a la trabajadora en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir a cargo de la Mutua actora una pensión mensual vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora con los efectos que tenía reconocidos.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0186/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe