Sentencia SOCIAL Nº 916/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 358/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0030620
Procedimiento Recurso de Suplicación 358/2019
ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Seguridad social 702/2018
Materia: Incapacidad permanente
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 358/19
Sentencia número: 916/19
G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 358/19 formalizado por el Sr. Letrado D. HECTOR BLANCO SALAS
en nombre y representación de Dña. Candelaria contra la sentencia dictada en 12 de noviembre de 2.018 por
el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de MADRID, en los autos núm. 702/18, seguidos a instancia de dicha
recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente, siendo

Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Candelaria nacida el NUM000 -63 figura afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el nº NUM001 y su profesión es de monitora de comedor, actividad que presta en Clece SA..

Sus funciones consisten en: ((Tareas generales de atención y vigilancia en el comedor y patio.

((Colaborar en el servicio de hostelería con funciones tales como servir las mesas, comida y atender a los alumnos ayudando a cortar y pelar los alimentos .

((Ayudar a recoger el menaje de las mesas de su grupo de niños platos y vasos.

((Cambian de ropa a los niños que no controles los esfínteres, siempre y cuando esté dispuesto en la Normas recibidas por la dirección del centro.

((Hacen actividades educativas y de ocio en el patio o en las zonas destinadas para ello y se recogerá el material de juegos una vez acabado el periodo de juegos en el patio.



SEGUNDO.- De baja por IT desde el 1-8-16 se inicia expediente de incapacidad y es reconocida por el EVI el 20-12-17 que diagnostica: Carcinoma multifocal y bilateral de mama PT1cN1 M0 con RRHH positivos y HER 2 negativo KI 67 30%. Mastectomía bilateral, lifadenectomia izquierda. No recidiva.

Pendiente de reconstrucción. 2009 Carcinoma intraductal de mama izquierda tratado con tumorectomia, radioterapia y Tamoxifeno.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales aprecia: LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES Patología oncológica de mama bilateral, recidiva en una mama izquierda (2009cirugia y RT), finalizado tratamiento quimioterapia en dic 2016 actualmente letrozol,. Artralgias , Linfedema en MSI con manga de presión .

EVALUACIÓN CLIUNICO-LABORAL Limitación para grandes pesos manejo habitual y continuado de cargas posturas forzada y reiteradas, utilización de martillos neumáticos, actividades con cercanía a fuentes de calor o de utilización de EPIs con compresión del miembro, etc .



TERCERO.- El INSS dicta resolución el 20-2-18 que le deniega la prestación al considerar que las secuelas que padece no limitan en grado suficiente su capacidad laboral.

Se formula reclamación previa que el 10-5-18 se desestima.



CUARTO.- El 6-4-2018 fue examinada por el servicio de prevención del empresario que la consideró apta para su puesto de trabajo con limitaciones consistentes en no emplear los brazos por encima de los hombros, no manejar cargas y evitar acciones con riesgo de corte y quemaduras.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Dª Candelaria y confirmo la resolución del INSS de 20-2-18.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 21- 3-19 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 18-9-19 señalándose el día 2-10-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en la que la actora, nacida el NUM000 de 1.963 y de profesión habitual Monitora de comedor, postulaba, principalmente, que se le declarase afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común, o bien, con carácter subsidiario, en el grado de total para su oficio por igual contingencia determinante, con derecho, en suma, a las prestaciones económicas que se anudan a tales situaciones protegidas. Y lo decimos en pasado, porque en esta sede limita sus pretensiones al reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual por la citada contingencia.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación la demandante instrumentando dos motivos sin amparo procesal alguno, lo que no es óbice para su examen dada la tutela efectiva que es exigible a este Tribunal. De ellos, el primero denuncia la infracción de los artículos 193.1 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre, en vigor a la sazón del hecho causante de la prestación reclamada, en relación con el 12.2 de la Orden ministerial de 15 de abril de 1.969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social. Por su parte, el siguiente se queja de la vulneración de los artículos 218 de la Ley de Ritos Civil y 24.1 de la Constitución, basándose en sus propias palabras en 'no ajustarse la sentencia a las reglas de la lógica y de la razón', y en la 'aplicación de una legalidad manifiestamente irrazonable' (sic), lo que, a continuación, concreta del modo que sigue: '(...) Todo ello en el sentido de haber debido reconocérsele, a la vista del conjunto de las pruebas y de los hechos probados reflejados en la propia sentencia, la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual a la demandante, por ser procedente en virtud de dichos artículos', lo que representa un claro ejemplo de la petición de principio que preside el recurso, el cual no ha sido impugnado por la Seguridad Social. Una precisión más: tal como consta en el antecedente fáctico primero de la sentencia recurrida: '(...) La parte actora desiste frente al empresario y Quirón al fijar como contingencia la enfermedad común y sostiene que le corresponde una incapacidad absoluta o subsidiariamente total'.



TERCERO.- Así las cosas, debemos comenzar su examen por el segundo motivo, en el que, a la postre, la recurrente achaca a la resolución impugnada haber incurrido en falta de motivación causante de indefensión efectiva, aunque, en realidad, se limite a reiterar los argumentos de fondo que esgrime en el motivo anterior. El mismo fracasa. Según el ordinal primero de la versión judicial de los hechos, que no es atacada y permanece, por ende, incólume, las funciones inherentes a su profesión de Monitora de comedor consisten en: '(...) Tareas generales de atención y vigilancia en el comedor y patio. Colaborar en el servicio de hostelería con funciones tales como servir las mesas, comida y atender a los alumnos ayudando a cortar y pelar los alimentos. Ayudar a recoger el menaje de las mesas de su grupo de niños platos y vasos. Cambian de ropa a los niños que no controles (sic) los esfínteres, siempre y cuando esté dispuesto en las Normas recibidas por la dirección del centro. Hacen actividades educativas y de ocio en el patio o en las zonas destinadas para ello y se recogerá el material de juegos una vez acabado el periodo de juegos en el patio', a lo que el siguiente agrega: 'De baja por IT desde el 1-8-16 se inicia expediente de incapacidad y es reconocida por el EVI el 20-12-17 que diagnostica: Carcinoma multifocal y bilateral de mama PT1cN1 M0 con RRHH positivos y HER 2 negativo KI 67 30%. Mastectomía bilateral, lifadenectomia izquierda. No recidiva.

Pendiente de reconstrucción. 2009 Carcinoma intraductal de mama izquierda tratado con tumorectomia, radioterapia y Tamoxifeno. Y como limitaciones orgánicas y funcionales aprecia: LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES: Patología oncológica de mama bilateral, recidiva en una mama izquierda (2009 cirugia y RT), finalizado tratamiento quimioterapia en dic 2016 actualmente letrozol, Artralgias, Linfedema en MSI con manga de presión. EVALUACIÓN CLINICO-LABORAL: Limitación para grandes pesos manejo habitual y continuado de cargas posturas forzada y reiteradas, utilización de martillos neumáticos, actividades con cercanía a fuentes de calor o de utilización de EPIs con compresión del miembro, etc.', hechos probados que, como se ve, describen con suficiencia el estado residual que presenta la actora, al igual que el cortejo de limitaciones funcionales que le acompaña, además de detallar los cometidos profesionales que son propios de su oficio.



CUARTO.- Con base en tales presupuestos fácticos, el Juez a quo argumenta después para desechar las pretensiones de quien hoy recurre: '(...) Partiendo de éste y de las secuelas y limitaciones funcionales apreciadas, así como del informe del servicio de prevención, cabe apreciar que la demandante puede llevar a cabo las tareas esenciales de las actividades que se corresponden con su profesión descritas en el hecho 1º probado acreditadas por el documento 4 de la prueba aportada en la demanda. Y ello por cuanto para realizarlas no tiene que cargar con grandes pesos, posturas forzadas, uso de herramienta pesada y la cercanía a fuentes de calor, no es relevante dado que no se puede considerar que los platos de la comida de los niños alcancen temperatura relevante. Y además sin perjuicio de la obligación del empresario de acondicionar su trabajo a los requerimientos del servicio de prevención'. En suma, a la luz de cuanto antecede mal cabe sostener que la resolución impugnada adolezca de una insuficiente motivación fáctica o jurídica. Otra cosa es que la trabajadora no comparta las conclusiones sentadas por el iudex a quo, pero esto, claro está, nada tiene que ver con las denuncias que se contienen en el motivo, que por ello decae.



QUINTO.- En lo que se refiere al inicial, destinado a poner de relieve errores in iudicando, también se rechaza, teniendo presentes los presupuestos fácticos expuestos anteriormente. En efecto, la recurrente ha padecido dos procesos oncológicos, uno de mama izquierda en 2.009 y el otro de ambas mamas en 2.016, habiéndosele practicado en esta segunda ocasión una mastectomía bilateral y una linfadenectomía izquierda con tratamiento de quimioterapia terminado en diciembre de 2.016, y sin que, afortunadamente, haya presentado nueva recidiva, dolencias que -en lo que aquí interesa- le provocan limitación funcional para grandes pesos, manejo habitual de cargas y adopción de posturas forzadas y repetidas, al igual que para actividades que impliquen cercanía a fuentes de calor o precisen utilizar Equipos de Protección Individual que compriman la extremidad superior izquierda. Sentado cuanto antecede, es claro que en la actualidad tal conjunto de patologías con la repercusión funcional asociada no le impide llevar a cabo las tareas fundamentales o esenciales de su profesión habitual de Monitora de comedor, condicio iuris del grado de incapacidad permanente total que la demandante solicita.



SEXTO.- Consciente de ello, la misma se limita a hacer supuesto de la cuestión, para lo que parte de datos que carecen de reflejo en la premisa fáctica de la sentencia de instancia, intentando, así, establecer conclusión jurídica dispar de la alcanzada por el Juez de instancia, lo que no cabe admitir. Así, afirma: '(...) como se alegó en la demanda por esta parte, concretamente en el quinto de sus hechos, (no controvertido) tras la denegación de la incapacidad, tuvo que reincorporarse al trabajo ocupando un puesto que nada tiene que ver con el de monitora de comedor: limitándose únicamente, a partir de ese momento, a la vigilancia de patios', extremo que no consta en la versión judicial de lo sucedido, ni ha tratado de introducirse en ella.

A mayor abundamiento, lo que indica el informe del servicio externo de prevención de riesgos laborales de 17 de abril de 2.018 obrante a los folios 15 y 16 de autos no es lo que la actora expresa. Su conclusión es ésta: 'La trabajadora podría desempeñar cualquiera de las tareas, tanto de monitor en comedor, como de monitor de patios', por mucho que a continuación haga una recomendación a la empresa que el Juzgador a quo tomó en consideración en la fundamentación de su sentencia, según la cual: '(...) Se recomienda, a pesar de todo, que la trabajadora lleve a cabo su labor en el patio de mayores, de forma que en ningún caso exista ni manipulación de cargas, ni trabajo con los brazos por encima del nivel de los hombros (...)', lo que, desde luego, no significa que esté inhabilitada para desempeñar las labores básicas o fundamentales de su oficio, sin perjuicio de que su empleador proceda a adaptar el puesto de trabajo que ocupa en atención, precisamente, a la recomendación que acabamos de reproducir.

SEPTIMO.- En conclusión: también este motivo se desestima y, con él, el recurso, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dado el beneficio de asistencia jurídica gratuita de que goza la recurrente por mandato legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Candelaria , contra la sentencia dictada en 12 de noviembre de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de MADRID, en los autos núm.

702/18, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0358-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826- 0000-00- 0358-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.