Sentencia SOCIAL Nº 916/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 445/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0010121

Procedimiento Recurso de Suplicación 445/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Despidos / Ceses en general 231/2018

Materia: Resolución contrato

Sentencia número: 916/2019-C

Ilmos/a. Srs./a.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a 19 de noviembre de 2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 445/2019 formalizado por la letrada DOÑA CARMEN MARTÍNEZ REVUELTA, en nombre y representación de DOÑA Inmaculada, contra la sentencia número 13/2019 de fecha 22 de enero, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid, en sus autos número 231/2018, seguidos a instancia de la recurrente frente a NEW JOBS CONSULTING S.L., SERVICIOS Y DESARROLLOS TURÍSTICOS S.A., Doña Julia, Doña Justa y Doña Leticia, en reclamación por resolución de contrato y tutela de derechos fundamentales, siendo magistrada- ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- DOÑA Inmaculada ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, desde el día 16.10.15, cuando pasó subrogada de la empresa SERVICIOS Y DESARROLLOS TURÍSTICOS S.A., con antigüedad reconocida de 01.07.96, con la categoría profesional de camarera de piso-limpiadora, prestando sus servicios en el Hotel Santo Domingo de Madrid, mediante un contrato de trabajo de 30 horas semanales con un salario bruto mensual de 1.118,62 euros €, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. (Sentencia del Juzgado de lo Social n° 29 de Madrid, confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, obrante a Folios 615 a 621)

SEGUNDO.- En fecha 30.06.17 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social de Madrid n° 29 desestimando la demanda formulada por siete trabajadoras entre ellas la actora y DOÑA Justa, Y D. Melisa, contra la decisión de externalización del servicio de camareras de hotel adoptada por SERVICIOS Y DESARROLLOS TURÍSITICOS S.A., adjudicando el servicio a NEWJOBS CONSULTING, y vulneración de Derechos Fundamentales, que se confirmó por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la Sentencia 375/17, dictada el 21.04.17 . (Folios 622 a 624)

TERCERO.- Con fecha 29.09.15 la actora con otras trabajadoras, entre ellas DOÑA Justa, Y DOÑA Melisa presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo en materia de salud laboral, que no dio lugar a sanción disciplinaria por la Inspección, según Sentencia 375/17 del TSJ de Madrid.

CUARTO.- La actora interpuso demanda contra la sanción impuesta por la empresa NEW JOBS CONSULTING S.L., y vulneración de Derechos Fundamentales, que dio lugar al Procedimiento 1.277/2.015 seguido ante el Juzgado de lo social n° 8 de Madrid en el que la parte actora desistió de la pretensión de vulneración de Derechos Fundamentales, en el que las partes llegan a un acuerdo dejando la empresa sin efecto la sanción y la trabajadora se compromete a iniciar un proceso de negociación en el plazo de 30 días con la empresa en el que puedan resolver las controversias mantenidas entre ambas partes en materia de carga de trabajo. (Folios 625 y 626)

QUINTO.- La actora interpuso demanda contra NEW JOBS CONSULTING contra la sanción impuesta por la misma, que dio lugar al Procedimiento 53/16 seguido ante el Juzgado de lo Social n° 8 de refuerzo de Madrid, con vulneración de Derechos Fundamentales, en el que las partes llegaron a un acuerdo, rebajando la empresa la infracción a leve y la sanción a amonestación, desistiendo la parte actora de la pretensión de vulneración de Derechos Fundamentales. (Folios 629 y 630)

SEXTO.- La actora interpuso demanda contra NEW JOBS CONSULTING de reclamación de cantidad, que dio lugar al Procedimiento 233/17 seguido ante el Juzgado n° 28 de Madrid, en el que se dictó en fecha 27.06.17 sentencia firme desestimando la demanda.(Folios 633 a 643).

SÉPTIMO.- La actora interpuso demanda contra NEW JOBS CONSULTING de reclamación de cantidad, que dio lugar al Procedimiento 1.158/16 seguido ante el Juzgado n° 34 de Madrid, en el que se dictó en fecha sentencia firme desestimando la demanda. (Folios 643 a 662)

OCTAVO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC para formular demanda de despido verbal contra NEW JOBS CONSULTING, WORKHOTEL E.T.T. ASIST. TEC. HOSTELERÍA S.L., Y SERVICIOS Y DESARROLLOS TURÍSTICOS (Folios 663 a 670). Que se celebró el 03.04.17 sin acuerdo. (Folio 670).

NOVENO.- La actora presentó demanda contra NEW JOBS CONSULTING de reclamación de cantidad, que dio lugar al Procedimiento 371/17 seguido ante el Juzgado de lo social n° 28 de Madrid , del que desistió la actora. (Folio 671 a 689).

DÉCIMO.- La actora presentó demanda de resolución de contrato contra NEW JOBS CONSULTING, WORKHOTEL E.T.T. ASIST. l'EC. HOSTELERÍA S.L. Y SERVICIOS Y DESARROLLOS TURÍSTICOS. que dio lugar al Procedimiento 627/17, seguido ante el Juzgado de lo Social n° 26 de Madrid , del que desistió la actora dictándose el correspondiente Decreto en fecha 06.09.17. (Folios 690 a 713)

DECIMOPRIMERO.- La actora interpuso demanda contra NEW JOBS CONSULTING de declaración de derechos, que dio lugar al Procedimiento 993/17 seguido ante el Juzgado de lo Social n° 30 de Madrid , desistiendo la parte actora de la demanda, se dictó Decreto de fecha 21.11.17. (Folio 714 a 729).

DECIMOSEGUNDO.- La actora presentó demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que dio lugar al procedimiento 1361/17 seguido ante el Juzgado de lo Social n° 3 de Madrid, que tiene señalada fecha para la celebración de juicio 12.04.18 (Folios 730 a 741)

DECIMOTERCERO.- La actora presentó demanda de reclamación de cantidad contra NEW JOBS CONSULTING, que dio lugar al Procedimiento 1.261/17, seguido ante el Juzgado de lo Social n° 6 de Madrid , del que desistió la actora dictándose el correspondiente Decreto en fecha 19.11.18. (Folios 742 a 751)

DECIMOCUARTO.- La empresa NEW JOBS CONSULTING S.L. cuenta con evaluación de riesgos ergonómicos/ manipulación de cargas para camareras de pisos del Hotel Santo Domingo actualizado a Marzo de 2.017; protocolo de prevención y actuación frente al acoso laboral, sexual y de género, actualizado a marzo de 2.017. (Documentos 20 y 21 de NEW JOBS).

La empresa tiene evaluación de riesgo laboral de los factores psicosociales en NEW JOBS CONSULTING de diciembre de 2.016. (Documento 23 de NEW JOBS CONSULTING).

DECIMOQUINTO.- DOÑA Inmaculada recibió zapatos antideslizantes de la empresa NEW JOBS CONSULTING EN FECHA 12.04.17. (Folio 963).

La empresa demandada no permite la realización del trabajo a las camareras de habitaciones, sin el calzado deslizante reglamentario.

DECIMOSEXTO- La actora estuvo en situación de incapacidad temporal por enfermedad común, por reacción adaptativa con sintomatología ansioso-depresiva, problemas laborales del 11.02.16 al 08.02.17. La actora inició procedimiento de determinación de contingencia, que fue desestimado. (Folios 967 y 968).

DECIMOSÉPTIMO.- En fecha 28.02.17 la actora a petición de la empresa fue sometida a reconocimiento médico para valorar la capacidad laboral de la actora por la Mutua FREMAP. En fecha 10.03.17 se emitió por la Mutua informe en la que se declaraba APTA a la trabajadora. (Folio 969)

DECIMOCTAVO.- En fecha 17.07.17 se levantó por la inspección de trabajo acta, obrante a folios 204 a 222, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, en el que se propone una sanción de 20.000 euros contra la empresa NEW JOBS CONSULTING por incumplimiento de la obligación empresarial de aplicación de lo establecido en la evaluación de riesgos ergonómica, sin que se hayan aplicado ni realizado controles periódicos de las condiciones de trabajo, para determinar si se detectan situaciones potencialmente peligrosas, calificada de grave.

VIGESIMONOVENO.- En fecha 29.12.17 se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo, obrante a Folios 183 a 203, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido que concluye con la propuesta de sanción a la empresa NEW JOBS CONSULTING a multa de 20.491 euros por infracción en materia de prevención de riesgos laborales tipificada y calificada como grave, por no realizar la empresa las actividades de prevención consistentes en la elaboración de una evaluación de riesgos psicosociales conforme a los artículos 4 y 5 del Real decreto 39/97 de Reglamento de los Servicios de Prevención .

En fecha 20.04.18 la Inspectora actuante en el acta anterior emitió informe alegaciones del acta de infracción, en contestación al escrito de alegaciones presentado contra el acta. Obrante a Folios 1135 a 1139, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, destacando que se aclara la constatación de la existencia de un ambiente de trabajo negativo, percibido por sus trabajadores y por las propias personas responsables de la empresa, que incluso lo califican como 'insufrible', señala: 'la empresa manifiesta su oposición a reconocer la existencia de acoso laboral, cuando acta de infracción no se manifiesta ni pronuncia sobre la posible existencia o no del mismo.' 'Procede insistir, en que el acta de infracción no se manifiesta o se pronuncia sobre un posible acoso laboral o sobre la responsabilidad en el manifiesto mal ambiente de trabajo. Ni tiene por objeto juzgar o valorar el comportamiento de la empresa o la plantilla ante los órganos jurisdiccionales. El acta de infracción descansa en la constatación de un mal ambiente de trabajo, cuya existencia se desprende entre otros elementos de dicha abundancia de procedimientos, el conocimiento por la empresa de dicho mal ambiente laboral, y su inacción desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales en materia psicosocial.'

La empresa ha presentado recurso de alzada contra la resolución.

VIGÉSIMO.- DOÑA Julia es Quality Manager de NEW JOBS CONSULTING, tiene a su cargo la supervisión del servicio de limpieza del Hotel Santo Domingo, inicialmente supervisaba otros tres centros de trabajo, actualmente supervisa el Hotel Santo Domingo y otro centro de trabajo. Tiene facultades sancionadoras.

VIGÉSIMOPRIMERO.- Dª Melisa es compañera de la actora camarera de piso avanzada, que supervisa el trabajo de las otras camareras de piso, y le trasladas a la Quality Manager las anomalías o defectos que comprueban. Con antigüedad reconocida de 01.11.94, fue subrogada por el Hotel Santo Domingo a NEW JOBS CONSULTING.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- DOÑA Justa, es compañera de la actora camarera de piso avanzada, que supervisa el trabajo de las otras camareras de piso, y le trasladas a la Quality Manager las anomalías o defectos que comprueban. Con antigüedad reconocida de 01.11.94, fue subrogada por el Hotel Santo Domingo a NEW JOBS CONSULTING.

VIGÉSIMO TERCERO.-El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el día 07.08.18, en virtud de papeleta presentada el día 12.07.18 con el resultado de intentado sin efecto, ante la incomparecencia de la empresa. (Folio 65)'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Que debo de DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda, origen de las presentes actuaciones, promovida DOÑA Inmaculada contra NEW JOBS CONSULTING S.L., SERVICIOS Y DESARROLLOS TURÍSTICOS S.A., DOÑA Julia, DOÑA Justa Y Dª Leticia sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO y VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON GABRIEL VÁZQUEZ DURÁN, en representación de NEW JOBS CONSULTING, S.L.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se suprima el hecho probado segundo, alegando que no consta la sentencia a los folios 622 a 624.

Se rechaza la supresión toda vez que la sentencia a la que se refiere el ordinal segundo, como igualmente se citan, fue confirmada por la de este Tribunal que igualmente se reseña, y que la Sala conoce, por lo que no hay error alguno en dicho hecho probado, que se mantiene.

Para el hecho probado tercero se propone la siguiente redacción:

'Con fecha 1-8-13 la actora con otras trabajadoras, entre ellas DOÑA Justa, Y DOÑA Melisa presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo en materia de salud laboral, (cuyo contenido se da por reproducido, doc. 11 actora) que motivó la visita al centro de trabajo de la inspección y la reunión con los representantes del hotel y el técnico del servicio de prevención ajeno contratado (Ibermutuamur) a fin de valorar el nuevo sistema de trabajo impuesto a partir del 21 de junio de 2013 de limpieza de 22 habitaciones. Finalmente se mantuvo para cada trabajadora la limpieza de 11 habitaciones pero todas ellas de salida y en distintas plantas y edificios del hotel (el hotel tiene 2 edificios que se comunican por la primera planta). La empresa SERVICIOS Y DESARROLLOS TURÍSTICOS, S.A, argumentaba la necesidad del cambio por razones de minoración de costes y optimización de recursos, prescindiendo de personal de ETT, mientras que las trabajadoras argumentaban que existía un exceso de trabajo, presiones para cumplir los tiempos, crisis de ansiedad ante los comentarios y vigilancia extrema, entre otros. Consta en la diligencia extendida por la Inspección, el 11-11-2013, reiterando el requerimiento en materia de riesgos ergonómicos y psicosociales, con adopción de las pertinentes medidas preventivas, en un plazo de 3 meses y se recuerda a la empresa que debe extremar el respeto a las trabajadoras y se considera indicio de acoso, la presencia de la dirección del hotel detrás de las camareras mientras realizan su labor.'

El contenido del acta que se quiere incorporar al relato fáctico consta en la misma obrante al documento que cita, admitiéndose la modificación.

Para el hecho probado séptimo se propone la siguiente redacción:

'La actora interpuso demanda contra NEW JOBS CONSULTING de reclamación de cantidad, que dio lugar al Procedimiento 1.158/16 seguido ante el Juzgado n° 34 de Madrid, siendo desistido por existir una sentencia que resuelve el fondo del asunto.(Folios 643 a 662).

Si bien la revisión carece de relevancia para el resultado del pleito, como indica la empresa en su escrito de impugnación, es lo cierto que el ordinal contiene un error que corregimos.

Solicita también la demandante la modificación del hecho probado octavo para que se incluyan en el los motivos por los que se interpuso la papeleta de conciliación, lo que resulta intrascendentes al ser los mismos manifestados por su parte en dicha papeleta, sin que se acredite la veracidad de los mismos, por lo que ninguna eficacia pueden surtir en esta Litis, siendo asimismo irrelevante que la empresa en el acto de conciliación manifestara que no había habido despido, por todo lo cual se rechaza la revisión.

Igualmente se desestima la modificación del hecho probado décimo en el sentido de que el desistimiento fue con reserva de acciones, lo que carece de relevancia al no haberse cuestionado la acción ejercitada.

Propone asimismo la recurrente que se modifique el hecho probado decimosegundo, como sigue:

'La actora interpuso demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo, dado que la empresa NEW JOBS CONSULTING, S.L., sin motivo ni justificación alguna le impuso el cambio de los días libres, pasando de ser rotativos a ser fijos y también procedió a cambiarla el horario de los domingos, pasando de ser de 9 a 15 horas a ser de 10 a 16 horas. Dicha demanda dio lugar al procedimiento 1187/2015, seguido ante el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid , finalizado con acuerdo entre las partes el 27-6-16, por el que la empresa ofrecía reponer a la trabajadora en los anteriores turnos rotativos de libranza y en horario de 9 a 15 horas. Siendo aceptado por la trabajadora (folios 257 y 258)

Pese a ello, casi un año después, en julio de 2017, la empresa demandada incumpliendo nuevamente lo pactado vuelve a modificar el horario de los domingos a la actora, motivo por el cual ésta acciona en ejecución del acta de conciliación, manifestando el juzgado de lo social nº 10 que no se procedería a iniciar la ejecución solicitada dado que se trataba de una nueva modificación de las condiciones de trabajo (folios 631 y 632).

La actora presentó demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que dio lugar al procedimiento 1361/17 seguido ante el juzgado de lo social nº 3 de Madrid , que se encuentra pendiente de celebración. (folios 730 a 741).

De los documentos citados resultan los hitos procesales aludidos, estimándose la revisión.

No se estima la revisión del hecho probado decimocuarto para introducir en él la existencia de distintas reuniones relativas a la prevención de riesgos, dado que son intrascendentes al constar que, como el ordinal señala, la empresa cuenta con evaluación de riesgos, siendo los demás datos que se quieren introducir, irrelevantes para el resultado del pleito. Y lo mismo hemos de resolver respecto de la modificación del hecho probado decimoquinto, en el que se interesa introducir las distintas visitas y requerimientos de la Inspección respecto del calzado de trabajo, que no desvirtúa el contenido del ordinal, ni tienen trascendencia los datos propuestos.

También se rechaza la introducción en el hecho probado décimo sexto de dos datos relativos a los periodos de baja y a que el reconocimiento médico se efectuó 19 días después de trabajar, todo lo cual es irrelevante para el resultado del pleito.

Se postula por la recurrente la revisión del hecho probado VIGESIMONOVENO de la sentencia, aunque por su orden es el decimonoveno, en el que se tiene por íntegramente reproducida el acta de la inspección, por lo que hemos de estar a su contenido, no habiendo lugar la revisión al efecto de valorar, introducir o matizar partes de la misma.

Solicita la actora que se añada al relato fáctico el siguiente hecho:

'Tras ser subrogada la actora a la empresa NEW JOBS CONSULTING, S.L. se le cambia el horario de los domingos y los turnos de libranza a partir del 29 de octubre de 2015, que pasan de ser rotativos a ser fijos sin motivo ni justificación, pese a que a los clientes del hotel se les comunicaba que el servicio de limpieza de habitaciones finaliza a las 15,00 pm.'

Lo que se inadmite al constar el dato fundamental en el hecho probado decimosegundo.

Igualmente se inadmite la adición de un nuevo hecho sobre la base de correos electrónicos que constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el artículo 326 de la LEC, ni por lo tanto es un instrumento hábil a los efectos de alterar los hechos probados de la sentencia de instancia, siendo la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. Se trata, según la doctrina del Tribunal Supremo de un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

Tampoco se puede incorporar como probado lo siguiente:

'De los hechos recogidos en el acta de infracción se desprende un incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales, relacionado directamente con un daño a la salud de la trabajadora que ha ocasionado a la misma periodos de baja por incapacidad temporal, de conformidad con el Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre, se procede a dar traslado al órgano competente en materia de calificación de contingencias.'

Dado que se trata de un juicio de valor que, como tal no puede figurar en el relato fáctico.

Se rechaza también la introducción de parte del acta de infracción de 29 de diciembre de 2017, porque, como antes hemos dichos, ya se tiene por íntegramente reproducida en el denominado hecho probado vigesimonoveno, por su orden decimonoveno.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la inaplicación del artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, alegando que la empresa no cumple con la obligación de dotar a los trabajadores de los equipos de protección individual, concretamente del calzado de trabajo, habiéndose celebrado distintas reuniones con la Inspección de Trabajo, ni se tuvieron en cuenta para la evaluación de riesgos las diferentes características de las camas del hotel, ni se realizó protocolo del número máximo de camas a realizar teniendo en cuenta tales diferencias, pesos de los colchones, etc., habiendo sido la empresa requerida reiteradamente por la Inspección de Trabajo y sancionada; señala también que por este organismo se evidenció que la nueva empresa adoptaba medidas disciplinarias frente a las trabajadoras sin existir legitimación, poniendo de manifiesto que esta empresa contrata a trabajadoras eventuales a las que paga a 7 euros la hora, por lo que la demandante y sus compañeras subrogadas tienen un coste más alto y se inicia un acoso para que abandonen el puesto de trabajo y así, de las siete que pasaron a esta empresa, solo quedan ya cuatro. Señala también que tanto el subdirector como el responsable de recepción controlan su trabajo, personándose en las habitaciones, pese a que ya había sido la empresa anterior advertida de que dicha conducta constituía indicio de acoso, continuando el control, y la presión que ha sido constatada por la Inspección de Trabajo y que está ligada a un miedo permanente a ser sancionada arbitrariamente. Asimismo señala que desde la subrogación se ha aumentado notablemente la carga de trabajo, hasta el extremo de generar un riesgo para la salud y la seguridad, lo que dio lugar a requerimientos y posterior sanción, habiéndose pretendido modificar las condiciones de horarios y descansos, que finalizaron con el compromiso de la empresa de reponer a las trabajadoras en sus anteriores condiciones, considerando que existe una situación de violencia en el trabajo y así lo reconoce Julia en las oficinas de la Inspección de trabajo el 12 de septiembre de 2017, que confirma que ha presenciado gritos y lloros de las trabajadoras y que algunas se han ido por no soportar la situación de presión que calificó de grave, afirmando el acta de infracción que se levantó que concurre vulneración de derechos consolidados de las trabajadoras, ambiente de incertidumbre, utilización sistemática de medidas sancionadoras que afectan al equilibrio personal de las trabajadoras, mediante la privación del salario, inseguridad que afecta a su vida personal, viéndose en necesidad de acudir frecuentemente a vías judiciales para la defensa de su derecho. Resalta el acta de infracción que el menosprecio expreso de la aptitud de las trabajadoras y la situación empresarial es susceptible de causar daños a su salud, por lo que se impuso una sanción de 20.491 euros, concluyendo la recurrente que tal conducta empresarial lleva implícita la gravedad de unos incumplimientos de la normativa de prevención de riesgos laborales que considera suficiente para la extinción del contrato.

De los hechos que constan acreditados, hemos de resaltar los siguientes:

1º) La empresa ha impuesto a la actora varias sanciones que deja sin efecto o rebajadas en los correspondientes actos de conciliación judicial.

2º) asimismo impuso a la trabajadora una modificación de turnos y horarios que fue dejada sin efecto en conciliación judicial.

3º) la empresa ha sido sancionada en julio de 2017 por incumplimiento de lo establecido en la evaluación de riesgos ergonómicos

4º) Asimismo ha sido sancionada en diciembre de 2017 por no elaborar una evaluación de riesgos psicosociales.

5º) la Inspección de Trabajo constata la existencia de un ambiente de trabajo negativo, que conoce la empresa y su inacción desde el punto de vista de la prevención de riesgo psicosocial

6º) a partir de la subrogación empresarial, la nueva empresa estableció un nuevo sistema de trabajo, imponiendo la realización de 15 habitaciones de media, y nuevos controles.

7º) La actora ha padecido enfermedad común por ansiedad y depresión por problemas laborales.

Pues bien, el artículo 4.2. d) del Estatuto de los Trabajadores, reconoce a éstos el derecho 'A su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales'y el artículo 19.1) del mismo cuerpo legal dispone que 'El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.', derechos que igualmente se reconocen en la Ley 31/1995 de Protección de Riesgos Laborales, que desarrolla el artículo 40.2 de la Constitución, y en cuyo artículo 14.1 se establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

'1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.'

La ley 5/2000 de infracciones y sanciones del orden social, tipifica y sanciona el incumplimiento de tales deberes, habiéndosele impuesto a la empresa demandada sanciones por ello que, dada la cuantía que consta acreditada, se consideraron como infracciones muy graves.

Así pues consta acreditado un incumplimiento muy grave por parte de la empresa en una materia tan sensible y trascendente como es la prevención de riesgos laborales, y ello pese a haber sido sancionada en dos ocasiones, siendo conocedora de la existencia de un ambiente de trabajo negativo, considerando la juzgadora a quo que efectivamente no está cumpliendo con su obligación al respecto, lo cual no considera grave, apreciación que no podemos compartir porque como hemos visto la trabajadora tiene derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo que no se cumple por parte del empresario, debiéndose señalar que tal y como se indica en la Guía de actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre riesgos psicosociales, estos riesgos en el trabajo se han definido por la Agencia Europea de Seguridad y Salud en el Trabajo como 'aquellos aspectos del diseño, organización y dirección del trabajo y de su entorno social que pueden causar daños psíquicos, sociales o físicos en la salud de los trabajadores' y, siguiendo las pautas marcadas por el SLIC (The Senior Labour Inspectors' Committee de la Comisión Europea) para la Campaña Europea de Riesgos Psicosociales de 2012, los riesgos psicosociales son básicamente el estrés laboral y la violencia en el trabajo, tanto interna del centro o lugar de trabajo como la ejercida por terceros, de manera que la falta de prevención de este tipo de riesgos en el caso que nos ocupa, en que se ha constatado la existencia de un ambiente negativo de trabajo, ante el que la empresa no adopta ninguna medida y que ha dañado ya la salud de la trabajadora constituye un incumplimiento grave de las obligaciones del empleador, al que ha de añadirse el que consta acreditado en el hecho octavo, de inaplicación de lo establecido en la evaluación de riesgos ergonómicos y de los controles periódicos de las condiciones de trabajo, para detectar situaciones potencialmente peligrosas, incumplimientos que conforme a lo dispuesto en el artículo 50.1.c) del Estatuto de los trabajadores es justa causa para la extinción del contrato solicitada por la trabajadores, por lo que el motivo se estima.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 50.2 de la citada norma estatutaria, la actora tiene derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente, que son las establecidas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, es decir treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades, si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores, conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo el salario mensual de 1.118,62 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias anuales, lo que da un salario diario de 36,78 euros y el tiempo de servicio:

* desde el 1 de julio de 1996 hasta el 12 de febrero de 2012, quince años y ocho meses, a razón de 45 días por año: 705días

* desde el 12 de febrero de 2012 hasta la fecha de esta resolución, siete años y diez meses a razón de 33 días por año: 258,5

TOTAL = 963,5 días x 36,78 euros...... 35.437,53 euros

TERCERO.-Por último la actora denuncia la inaplicación del artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, alegando que al considerar la sentencia impugnada no acreditada la existencia de acoso no ha tenido en cuenta que justificada la concurrencia de indicios de la violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, señalando que dicha resolución hace alusión a un informe del Ministerio Fiscal, cuando no compareció al acto del juicio, no teniendo en cuenta el contenido de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo, de las que resulta la conducta trasgresora y culpable de la empresa al incumplir los reiterados requerimientos de la Inspección, en primer lugar sobre la entrega de los zapatos reglamentarios, en segundo lugar en materia de prevención de riesgos ergonómicos y de evaluación de riesgos psicosociales, apreciando que en la empresa hay ambiente de violencia laboral.

La sentencia de esta sala y sección de 13-09-2019, nº 672/2019, rec. 623/2019, recoge la doctrina relativa al acoso moral en el trabajo:

'Por otra parte, tal y como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de abril de 2013 (Recurso: 725/2013 ): 'En el ámbito especializado -médico y jurídico- se define el acoso laboral -'mobbing'- como conducta abusiva o violencia psicológica al que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. Se trata de una forma de estrés laboral que se caracteriza por tener su origen -más que en el trabajo- en las relaciones interpersonales que se producen en el seno de la Empresa.

La Resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso en el lugar de trabajo (2001/2339 (INI), publicada mediante Acta del 20 de septiembre de 2001, hace una serie de consideraciones sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, así como una serie de llamamientos tanto a empresarios, a la Comisión y al Consejo, a los Estados miembros y en general a las instituciones comunitarias ante la creciente alarma social que la situación del acoso psicológico en el lugar de trabajo está generando, poniendo de relieve las consecuencias perniciosas que tal situación genera en la salud, desembocando a menudo en enfermedades relacionadas con el estrés.

Los mecanismos del 'mobbing' -en su variedades vertical y horizontal- admiten pluralidad de formas (medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, agresiones verbales por medio de insultos, críticas, rumores o subestimaciones-) y pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo ('mobbing' horizontal) como al personal directivo ('bossing'), el que incluso puede ser sujeto pasivo ('mobbing' vertical); aunque sin duda, el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder. Pero en todo caso es claro que este fenómeno, muy antiguo aunque de reciente actualidad, es contrario al principio de igualdad de trato, tal como se define en los arts. 3 , 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 76/207 (9 febrero ), vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el art. 15 CE , y en el ámbito normativo laboral desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el art. 4.2.e) ET , para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad.

Pero de todas formas se impone distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico con el defectuoso ejercicio -abusivo o arbitrario- de las facultades empresariales. En el primero se agreden derechos fundamentales de la persona -básicamente su dignidad e integridad moral-, en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos derechos laborales; diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, dado que en el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajador y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el interés -mal entendido- empresarial. La sentencia de 28 de mayo de 2004 del T.S.J. de Asturias señala, remitiéndose a su vez a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26-2-02 , que es necesario deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello objetivamente sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtener en contra de esas actuaciones antijurídicas de modo que no es comparable el acoso moral con el ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial que se diferencian en que los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima y, de otro lado, en que en aquel caso pueden verse afectados los derechos laborales sobre lugar, tiempo, modo y contraprestación por el trabajo mientas que en el acoso moral se ve afectada la integridad física y la salud mental del trabajador. Esta diferencia exige que quien invoque acoso moral no sólo acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo sino que debe demostrar que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso era perjudicar la integridad psíquica del trabajador y que se le han causado unos daños psíquicos lo que a su vez requiere la existencia de una clínica demostrativa de dicha patología.

Por último, se exige la sistematicidad de dichas conductas. Y aunque por otro lado, podría concluirse también que manifestaciones de maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo son equiparables al propio y verdadero acoso moral, ello no obstante, no es la línea seguida en el Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el trabajo firmado el 26-4-2007 entre las principales organizaciones empresariales y sindicales de la Unión Europea, el cual define el acoso como el que se produce cuando 'uno o más trabajadores o directivos son maltratados, amenazados o humillados, repetida y deliberadamente, en circunstancias relacionadas con el trabajo'. La reiteración o continuidad sigue siendo definitiva para definir el acoso, de manera que las conductas aisladas o esporádicas, por graves que sean, no merecen la calificación de acoso y no son destinatarias de las medidas previstas en el Acuerdo.

Por nuestra parte, esta Sala ha afirmado también (ss. 4-11-2003 , 26-11-2004 , 23-6 , 17-11-2006 , 5-2-2007 , 21 y 22-7-2008 ) que el acoso en el ámbito laboral consiste en una situación de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y a través de mecanismos diversos, en especial mediante la implantación de medidas organizativas (así, no asignación de tareas o encargo de funciones inadecuadas, degradantes, de imposible cumplimiento...) y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral (tales como impedir la relación con los compañeros de trabajo o con clientes, medidas de ataque a su persona a través de críticas hirientes, vejaciones, burlas, insultos, amenazas, rumores...), todo lo que produce al afectado alteraciones psico-somáticas de ansiedad y, en ocasiones, su abandono del trabajo al no poder soportar el estrés al que se halla sometido.'.

Doctrina conforme a la cual hemos de convenir con la magistrada de instancia que existe en el centro de trabajo una situación de tensión y mal ambiente laboral que afecta a muchos trabajadores y especialmente a los que eran antiguos trabajadores del Hotel Santo Domingo y pasaron subrogados a New Jobs, entre los que está la actora, no hay dato alguno del que colegir la existencia de un hostigamiento psicológico constitutivo de acoso, sino que lo acreditado es el defectuoso ejercicio de las facultades empresariales que infringen, como se ha dicho los derechos de la trabajadora, pero no un derecho fundamental, por lo que este motivo se desestima.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación número 445/2019 formalizado por la letrada DOÑA CARMEN MARTÍNEZ REVUELTA, en nombre y representación de DOÑA Inmaculada, contra la sentencia número 13/2019 de fecha 22 de enero, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid, en sus autos número 231/2018, seguidos a instancia de la recurrente frente a NEW JOBS CONSULTING S.L., SERVICIOS Y DESARROLLOS TURÍSTICOS S.A., Doña Julia, Doña Justa y Doña Leticia, en reclamación por resolución de contrato y tutela de derechos fundamentales, revocamos parcialmente la resolución impugnada y declaramos resuelto el contrato que unía a las partes desde la fecha de esta resolución y condenamos a la empresa NEWJOBS CONSULTING, S.L. a abonar a la actora una indemnización cifrada en TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (35.437,53 euros). SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0445-19 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

Clave sucursal

D.C.

Número de cuenta

0049 3569 92 0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.