Sentencia Social Nº 917/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 295/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000295/2015

NIG: 3501644420140003272

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000917/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000313/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Rosario . . EDITH ENRIQUETA VOLO PEREZ

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

En las Palmas de Gran Canaria, a 28 de Mayo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Rosario , representada por el Letrado D. Edith Volo Pérez, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de fecha 20/11/14 dictada en Autos nº 13/14 sobre SEGURIDAD SOCIAL - INCAPACIDAD PERMANENTE promovidos por Dª Rosario contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La demandante, nacida el NUM000 /60, tiene como profesión habitual la de camarera, estando adscrita al RGSS, y siendo su base reguladora a los efectos de la presente litis de 570,07 €.

Segundo.- En el año 2012 se tramitó expediente de incapacidad permanente en el que se emitió informe médico detallado el 30/04/12 en los términos que obran en autos, recayendo dictamen del EVI el mismo día con el siguiente contenido:

'Determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Algias lumbares referidas por la paciente, refractario a tratamiento convencional, pendiente de bloqueo facetario, según indicación de unidad de dolor crónico. No se observan limitaciones significativas para el desempeño de su profesión.'

Tercero.- Por resolución de 10/07/12 se resolvió denegar a la parte actora la solicitud de incapacidad permanente, según la propuesta del EVI, formulándose reclamación previa que fue desestimada.

Cuarto.- Al tiempo de valorarse su incapacidad permanente, la exploración clínica de la actora arrojaba el siguiente resultado:

'Columna lumbar presenta anteversion de columna en reposo y a la deambulación, poco colaboradora, imposible realizar maniobras exploratorias, refiere dificultad al acostarse en camilla y al levantarse. Refiere dolor intenso a la mínima presión sobre región lumbar baja. Imposible explorar reflejos. No amiotrofía de miembros inferiores'.

Quinto.- Obran en autos y se dan aquí por reproducidos particulares de la historia clínica de la actora relativos a ingreso hospitalario en la unidad de enfermedades infecciosas y medicina tropical del Hospital Insular - Materno Infantil, acaecido entre el 24/07/14 y el 04/08/14.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Rosario contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las expresadas demandadas de todos los pedimentos que se formulan en la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la entidad gestora.

CUARTO.- El se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente .

Fundamentos

PRIMERO.- El 4/04/14, Dª Rosario formuló demanda impugnando la resolución administrativa de 10/07/12 desestimatoria del reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente, interesando que judicialmente se la declarase afecta de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su trabajo habitual de camarera, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas sentencia desestimatoria de su pretensión, fundando tal pronunciamiento en que el cuadro lesional que debía ser valorado judicialmente era el que presentaba la beneficiaria al tiempo de tramitarse el expediente administrativo, sin que la situación clínica establecida en el dictamen del EVI hubiera sido desvirtuada, ni la misma tuviera entidad impeditiva para el desempeño de su trabajo habitual.

Contra la anterior sentencia la Sra. Rosario recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de modificar el ordinal quinto, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, acusa la infracción del Art. 137 LGSS , en relación con la jurisprudencia que cita en el escrito de formalización.

La entidad gestora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Para el ordinal quinto, en el que se efectúa una remisión y se dan por reproducidos los particulares de la historia clínica de la actora referentes a dos ingresos hospitalarios en la unidad de enfermedades infecciosas del Hospital Materno Infantil el 24 de julio y el 4 de agosto de 2014, se solicita su sustitución por el siguiente texto alternativo:

'Obran en autos y se dan aquí por reproducidos particulares de la historia clínica de la actora:

1.- INFORME DE PETICIÓN DE INTERCONSULTAS DE 23 DE JULIO DE 2012, solicitando por la doctora Lina interconsulta al Servicio de Unidad Infecciosa que recoge: Diagnóstico provisional espondilodiscitis

2.- INFORME CLÍNICO DE ALTA DE HOSPITALIZACIÓN SERVICIO DE TRAUMATOLOGÍA DE 26/04/2013 (ingreso por rotura de húmero derecho Abril 2013) que dice:

HISTORIA ACTUAL: fractura de cabeza de húmero derecho desplazada hacia posterior

3.- INFORME CLÍNICO DE 20-03-2014, que dice

'paciente mujer de 53 años controlada por Unidad de Dolor por degeneración discal L4-L5...Diagnosticada de hepatitis C crónica...Está en seguimiento en la Unidad de enfermedades Infecciosas y Neurocirugía por sospecha de discitis lumbar (pendiente de punción guiada por TC). En Abril de 2013 sufrió una fractura de cabeza húmero con desplazamiento posterior QUE PRECISA PRÓTESIS LA CUAL NO SE PUEDE COLOCAR POR SOSPECHA DE DISCITIS. Además presenta Sudeck como secuela. Presenta limitación funcional descrita en el apartado de exploración física.

EXPLORACIÓN FÍSICA

'dolor a la palpación del hombro y brazo, limitación a la abducción a los 80º, incapacidad a la rotación interna/externa del hombro, fuerza distal/proximal 3/5. Alodinia generalizada.

Columna lumbosacra: dolor a la palpación paravertebral bilateral y a la percusión intervertebral. Limitación a flexión de tronco a los 60º. No tolera e decúbito supino, adoptando postura antiálgica e incapacidad para la extensión del MII. Fuerza 4/5 e hipoestesia de MMII

PLAN TERAPÉUTICO

...morfina 5mg 60 comprimidos de liberación gradual oral, dosis 1 c/12 horas

PROBLEMAS FUNDAMENTALES

...depresión endógena (30/01/2012), hepatitis crónica (30/01/2012)...depresión endógena (30/01/2012)...lumbociática (30/01/2012), fractura de húmero, (22/05/2013), discitis lumbar o lumbosacra (3/03/2014)

Este informe acompaña GAMMAGRAFÍA ÓSEA de 3/07/2012, que recoge:

Ante los hallazgos observados creemos que debería incluirse la espondilodiscitis vs fractura (patología traumática) en el diagnóstico diferencial y realizar exploraciones complementarias que lo confirmen.

4.- INFORME DE PETICIÓN DE INTERCONSULTAS DE 1 DE ABRIL DE 2014, solicitando interconsulta a UEI que recoge:

Paciente ya conocida por Vds en la que se descarta por RMN una discitis, presentando datos degenerativos y dolor local, ruego valoración y tratamiento si procede.

5.- INFORME CLÍNICO DE ALTA UNIDAD DE ENFERMEDADES INFECCIOSAS Y MEDICINA TROPICAL DE 4/08/2014 que recoge:

HISTORIA: Mujer de 52 años con los AP previos remitida desde UDO por sospecha de discitis. Es enviada a NCX que considera que se debe hacer punción guiada por TC. En Abril de 2013 sufrió una fractura de húmero que precisa prótesis la cual no se puede colocar por sospecha de discitis. Además presenta sudeck como secuela...le hicieron TC sin punción y se solicita de nuevo pero se modifica RMN en la que no se observa discitis sino signos degenerativos. Posteriormente acude de forma urgente porque tiene intenso dolor y lesiones en pies. Es valorada por dermatología que le diagnostica liquen plano plantar. Posible mononeuritis múltiple crónica.

DIAGNÓSTICO PRINCIPAL

PATOLOGÍA NEUROLÓGICA A ESTUDIO

6.- INFORME DE CUIDADOS DE ENFERMERÍA 5/08/2014

Información complementaria/Observaciones

Uso de dispositivos de ayuda para la deambulación, andador, muletas, uso de dispositivos en su domicilio, barandillas, suelos y alfombras antideslizantes para evitar caídas.

7.- DIAGNÓSTICOS ENFERMEROS ACTIVOS AL INGRESO

00085 - Deterioro de la movilidad física r/c dolor + deterioro del estado físico m/p dificultades para girarse + limitación de la capacidad para las habilidades motoras groseras.

00088 - Deterioro de la deambulación r/c deterioro cognitivo + deterioro del estado físico, miedo a las caídas, fuerza muscular insuficiente m/p deterioro de la habilidad para caminar las distancias requeridas.

0092 - Intolerancia a la actividad r/c deterioro de la movilidad física + dificultad en la marcha

00132 - Dolor agudo r/c agentes lesivos (físicos)

8.- INFORME PERICIAL MÉDICO FORENSE

HISTORIA CLÍNICA

asma de evolución crónica

Degeneración discal L4-L5 con compromiso radicular L5-S1 leve y coxigodinia - ciatalgia en control por UDO. Hepatitis C crónica

Hepatitis C crónica

Fractura de cabeza de húmero con desplazamiento posterior que precisa prótesis la cual no se puede colocar por sospecha de discitis

Atrofia de Sudeck como secuela

TRATAMIENTO ACTUAL

Ansiolíticos, antidepresivos

Analgésicos opiáceos (morfina)

ENFERMEDAD EXPLORACIÓN ACTUAL

...estado de ánimo de carácter muy depresivo

Presenta conciencia de enfermedad que reconoce de larga evolución

Perspectivas personales, iniciativa y visión de futuro deterioradas

La exploración física es compatible con limitaciones de la movilidad en columna lumbar y de presencia de patología álgica sobre todo en columna y brazo derecho que no cede con tratamiento sintomático convencional. Refiere malestar casi continuo que no le saben curar.

Respecto a la realización de tareas de la vida cotidiana es capaz de realizar autocuidados, vestido, alimentación e higiene así como tareas domésticas fundamentales con dificultades, evitando agacharse, cargas y grandes esfuerzos y subir a planos elevados.

CONCLUSIONES MÉDICO FORENSES

Imposibilidad de realizar gran parte de las tareas de su profesión - trabajo continuado de manos, brazos y tronco, manejo de cargas pesadas sin desplazamiento'

No obstante la singular forma en que se articula el motivo, en el que lo que se pretende es la transcripción del contenido de diversos informes médicos obrantes en autos, y no, como debió haberse efectuado, la incorporación de los hechos que de su valoración se extraen, vamos a admitir la reforma fáctica interesada pero solo parcialmente y no en los términos propuestos, sino que únicamente daremos entrada en el relato judicial a los siguientes datos que resultan de manera concluyente de los indicados dictámenes emitidos por la red pública de salud y el informe médico forense, que no resultan contradichos por ningún otro medio probatorio, y aportan información de interés para conocer cual ha sido el curso clínico de la demandante hasta el momento de celebración de la vista oral, siendo tales extremos fácticos absolutamente esenciales a la hora de calificar la incapacidad permanente.

'El 23/07/12 la demandante fue derivada por el Servicio de Neurocirugía a la Unidad de Enfermedades Infecciosas para la realización de una biopsia al haberse practicado una gammagrafía ósea cuyos hallazgos apuntaban como diagnóstico de sospecha una espondilodiscitis.

En la actualidad Dª Rosario se encuentra en tratamiento con ansiolíticos, antidepresivos, analgésicos opiáceos y antiasmáticos, presentando las siguientes limitaciones psicofísicas: Estado de ánimo muy deprimido, falta de motivación y energía, perspectivas personales, iniciativa y visión de futura deterioradas. Limitaciones de la movilidad de columna lumbar y cuadro álgico sobre todo en raquis y brazo derecho que no cede con tratamiento convencional'.

Desechamos la inclusión en el factum de la información clínica de la paciente en los restantes informes médicos que se citan, por cuanto, la misma se reproduce en los correspondientes a los ingresos de 24 de julio y 4 de Agosto de 2014, cuyo contenido forma parte del relato judicial al haber empleado el Juez a quo al redactar el hecho probado que se quiere modificar la técnica de la remisión y a través de los documentos a los que se efectúa el reenvío es posible individualizar y acotar los concretos hechos que se declaran probados ( STS 1/07/97 , RJ 6568), siendo pues innecesaria por supérflua la reiteración de las conclusiones médicas que dichos informes incorporan.

TERCERO.- La sentencia de instancia ha denegado el reconocimiento de la incapacidad permanente solicitada por Dª Rosario , en la consideración de que, las únicas lesiones susceptibles de valoración judicial eran las que aquejaba en la fecha del hecho causante, fijado en abril de 2012, cuando se emitió el informe médico de síntesis, sin que la situación clínica constatada en tal fecha por el EVI tuviera entidad invalidante para la ejecución de las labores propias de su oficio.

La recurrente objeta al criterio judicial, por un lado, con cita de la STS de 15/09/87 , que deben tenerse en cuenta los padecimientos existentes en la actualidad, los cuales anulan plenamente su aptitud y capacidad psicofísica para el acometimiento de cualquier actividad laboral o subsidiariamente de la suya de camarera.

A) El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio

Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios:

I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 )

II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 )

B) El Art. 137.4 LGSS define a la incapacidad permanente total, como la situación que inhabilita al trabajador para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Por su parte el Art. 137.2 establece que 'A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Y el Art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización'.

2.- Jurisprudencialmente el TS ha sentado los siguientes criterios en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:

1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 )

2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11 ; 15/03/11, Rec. 1.048/10 )

C) Asiste parcialmente la recurrente al afirmar que no existe impedimento alguno para que en el proceso judicial no se limiten las patologías objeto de evaluación a las presentes durante la sustanciación del expediente administrativo, como ha efectuado el Juez de Instancia, pues, como ha señalado la Jurisprudencia a efectos de calificación judicial de la incapacidad permanente, debe valorarse el cuadro residual existente en el momento del plenario, siempre que se trate de dolencias que sean agravación de otras anteriores, enfermedades preexistentes que se manifestaron tras la sustanciación del expediente o patologías presentes en la vía administrativa previa pero no detectadas por los servicios médicos. ( STS 5/03/13 , RJ 4125)

Como consecuencia de ello, en primer lugar debemos establecer, atendiendo a la versión judicial de los hechos tal y como ha quedado conformada en esta alzada, cual ha sido la evolución del cuadro clínico de Dª Rosario , para seguidamente determinar que padecimientos son susceptibles de valoración, y, por último, efectuar la correspondiente calificación.

En el terreno de los hechos, consta que a la demandante en octubre de 2010 y diciembre de 2011, se le realizaron RMN y TAC lumbar en los que se objetivaron hallazgos de espondiloartrosis severa en las vértebras lumbares bajas y sacro, con presencia de fenómenos de vacío, áreas líticas de bordes esclerosos, zona de esclerosis ósea y osteofitos anteriores, signos degenerativos en articulaciones interapofisarias posteriores con esclerosis y osteofitos, y una protusión discal L5- S1, que le originaban un cuadro de lumbociatalgia bilateral, dolor de coxis irradiado a plantas de los miembros inferiores y calambres en dichas extremidades, motivo por el que en mayo de 2011 fue derivada a la unidad del dolor, en la que, ante el fracaso de los tratamientos analgésicos convencionales se le indicó la aplicación de un bloqueo facetario que estaba pendiente de ser realizado el 30/04/12 (informe médico detallado al que se remiten los hechos probados 2º y 4º de la sentencia de instancia), presentando la paciente en dicho momento columna lumbar en anteversión en reposo y a la deambulación refiriendo dificultad para acostarse y levantarse de la camilla por intenso dolor a la mínima presión sobre región lumbar baja.

Con el diagnóstico de sospecha de espondilodiscitis, en julio de 2012 fue remitida a la unidad de enfermedades infecciosas desde donde fue derivada al servicio de neurocirugía para la realización de una punción guiada por TC (tomografía computarizada) que fue practicada sin punción.

En abril de 2013 sufrió una fractura de húmero derecho que fue reducida sin que se le pusiera colocar una prótesis por la sospecha de discitis, residuando como secuela un síndrome de sudeck.

El 24/07/14 ingresa en unidad de enfermedades infecciosas para descartar neurolues al haber presentado cuadro de intenso dolor y lesiones en los pies diagnosticado de liquen plano plantar, y tenido un abceso odontógeno con osteomielitis mandibular con cultivo positivo que fue tratado con antibioterabia.

Descartado dicho diagnóstico fue valorada por neurología objetivándose en EMG una radiculopatía crónica L5 izquierda con signos de actividad denervativa y sin signos de polineuropatía, emitiéndose por dicho servicio especializado el siguiente juicio clínico: debilidad generalizada de predominio distal en miembros superiores, asimétrico, con arreflexia de extremidades derechas que no encaja en patrón de polineuropatía, pudiendo tratarse de una mononeuritis múltiple.

Actualmente la paciente además de los síntomas neurológicos descritos presenta limitación de movilidad de columna lumbar y clínica álgica importante en dicha zona anatómica y en brazo derecho tratados en la unidad del dolor con medicación analgésica potente, así como sintomatología depresiva notable con anergia, abulia y visión negativa de las expectativas de vida personales sociales y profesionales.

Jurídicamente, del anterior cuadro lesional resultan valorables, tanto las limitaciones derivadas de la problemática lumbar, como las referentes a las alteraciones neurológicas, pues lo que constatamos es que esa clínica álgica tan intensa que ya en el año 2012 refería la trabajadora y el cortejo vegetativo acompañante que no resultaba explicable en función de los hallazgos objetivados en las pruebas complementarias realizadas, [siendo tal el motivo por el que injustificadamente el INSS, consideró que dichos síntomas carecían de base orgánica que los justificase, no obstante estar la demandante en tratamiento en la unidad del dolor, pendiente de la aplicación de tratamientos intervencionistas, lo que constituye signo inequívoco de la realidad de la clínica referida por la paciente], es secundaria a una dolencia que ya en aquel momento existía aún cuando médicamente no estaba determinada su etiología, como fácilmente se advierte a la vista de que ya en julio de 2012 se emitiese el diagnóstico de sospecha de discitis que no ha sido descartado hasta el año 2014, fecha en la que la entidad clínica origen del síndrome doloroso y de las alteraciones de la fuerza y la sensibilidad más acusadas a nivel distal de extremidades superiores, ni siquiera está todavía filiada con un grado de absoluta certeza sino de mera probabilidad. Y también las afecciones psíquicas pues las mismas son reactivas a la patología orgánica, desprendiéndose del informe médico de síntesis que ya cuando el mismo se emitió la demandante presentaba un estado de ansiedad (folio 67)

Descendiendo ya a la calificación del anterior cuadro residual, a nuestro juicio, el mismo resulta incapacitante para el desempeño de cualquier actividad laboral con las exigencias de rendimiento, disciplina y habitualidad que cualquier trabajo productivo del mercado laboral requiere, pues Dª Rosario , no solo tiene limitada la movilidad de su columna lumbar sino que presenta un cuadro de debilidad en miembros inferiores y superiores y una clínica álgica de cotas notables que no es susceptible de control con la fortísima pauta farmacológica que tiene indicada, y en la esfera física, su estado es absolutamente precario a resultas de su bajo ánimo, tono y energía vital y su absoluta desesperanza sobre sus perspectivas personales.

Así pues, siendo subsumible el estado de la demandante en el supuesto de hecho que describe el Art. 137.5 LGSS , y, no habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede estimar el motivo, y, por su efecto, el recurso, revocando dicha resolución.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051)

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Rosario , representada por el Letrado D. Edith Volo Pérez, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de fecha 20/11/14 dictada en Autos nº 13/14, revocando la misma, y, estimando la demanda origen del procedimiento, declaramos que la demandante se halla afecta de una incapacidad permanente absoluta derivada de la contingencia de enfermedad común, y, en consecuencia es beneficiaria de una pensión vitalicia del de su base reguladora mensual de 570'07 € más las correspondientes revalorizaciones y mejoras con efectos económicos desde el 30/04/12, siendo responsable de su abono el INSS, entidad a la que debemos condenar y condenamos a su pago.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0295/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.