Sentencia Social Nº 917/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1782/2014 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00917/2015

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

SECCION 2

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:45165 44 4 2014 0300163

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001782 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000839 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Agueda

ABOGADO/A:ANGEL GARCIA GARCIA

PROCURADOR:PILAR GONZALEZ VELASCO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS Y TGSS

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. TOLEDO INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

D. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a diez de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 917/15

En el Recurso de Suplicación número 1782/14, interpuesto por la representación legal de Agueda , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, de fecha 2 de junio de 2014 , en los autos número 839/13, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que se desestima la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Agueda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para la profesión habitual, absolviendo a la entidad gestora de las pretensiones de la demanda'.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

' PRIMERO.- Dña. Agueda con DNI NUM000 nacida el afiliada al Régimen de la Seguridad Social con el n º NUM001 donde tiene acreditado el suficiente periodo de carencia, ha prestado servicios como cocinera, si bien el expediente se ha tramitado como limpiadora de viviendas. Está en situación de desempleo tras causar baja el 17.02.2012 en empresa en la que trabajó entre 1.12.2010 y de nuevo el 26.05.2013 después de una contratación de 17 días, entre 8.5.2013 y la anterior fecha.

SEGUNDO.- Inicia baja por incapacidad temporal el 18.01.2012 siendo dada de alta el 18.03.2013. Presenta reclamación previa que le fue desestimada en fecha 9.04.2013 sin que se haya impugnado la resolución.

Se inició expediente de determinación de incapacidad permanente a su instancia y tras el dictamen propuesta del EVI, la Dirección Provincial del INSS en Toledo, ha dictado resolución de fecha 31 de julio de 2013, por la que se deniega la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones que se objetivaron en el examen médico efectuado a la actora no alcanzan el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral que permita declararla en situación de incapacidad permanente.

TERCERO.- Interpuesta reclamación previa por la demandante le ah sido desestimada.

CUARTO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico de lesiones y secuelas:

Diagnosticada de síndrome fibromiálgico grado I por referencias de dolor de la actora. Cervicalgia. Trastorno adaptativo mixto con sintomatología ansioso depresiva.

RM cervical sin alteraciones. RM dorsolumbar con leves alteraciones. No datos objetivos inflamatorios.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 958,21 euros/mes y la fecha de efectos jurídicos y económicos de la resolución estimatoria que solicita sería el 17 de julio de 2013'.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la LRJS , se postula la nulidad de la resolución de instancia por infracción del art. 218 de la LEC , al considerar la parte recurrente que dicha resolución presenta el vicio de incongruencia omisiva, al no haber dado respuesta a la pretensión de reconocimiento de la denominada incapacidad o invalidez presunta.

Como tiene establecido el Tribunal Constitucional (sentencias 85/2006, de 27 de marzo y 329/2006, de 20 de noviembre , y las numerosas que en ellas se citan): 'la denominada incongruencia omisiva o ex silentio tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. A estos efectos, este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, y hemos subrayado que, si bien respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 CE , en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales'.

Ahora bien, es constante la doctrina jurisprudencial que, en aplicación del principio de celeridad que rige en el proceso laboral ( art. 74.1 de la LRJS ), y proscripción de las dilaciones indebidas en el proceso ( art. 24.2 de la Constitución ), señala que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , generadores de indefensión. Dicho precepto exige, para que proceda la nulidad de una resolución judicial, que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente, y en iguales términos se pronuncia el art. 191.3 d) de la LRJS , que además exige la formulación de la oportuna protesta en tiempo y forma, de haber sido ello posible (para este último requisito, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2005 ).

En cuanto al concepto de indefensión, el Tribunal Constitucional (Sentencias 163/1.990, de 22 de octubre y 116/1.995, de 17 de julio ), establece que 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales'. Y se reitera que sólo se produce cuando «se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad» o cuando «se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones» (por todas, sentencias 48/1984, de 4 de abril y 211/2001, de 29 de octubre ).

Ello conlleva que, salvo supuestos de efectiva indefensión en el sentido antes mencionado, el órgano judicial está obligado a resolver sobre el fondo de la cuestión debatida en el recurso, si dispone de suficientes elementos de hechos para ello o puede tenerlos mediante la utilización de las partes de las vías de recurso que permite la Ley, aunque la sentencia de instancia no haya procedido a entrar a conocer del fondo del asunto por cualquier circunstancia (indebida apreciación de la caducidad de la acción de despido, improcedente estimación de la cosa juzgada, incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, etc.). Tal doctrina jurisprudencial actualmente ha sido recogida en el art. 202.2 de la LRJS , e implica que si la Sala dispone del suficiente relato de hechos probados para ello, pueda dar respuesta a la cuestión controvertida; máxime si, con carácter subsidiario, se formulan motivos de recurso amparados en los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS , como ocurre en este caso, para solventar los defectos en que se sustenta la pretensión de nulidad de la resolución judicial, que habrá de desestimarse por las razones apuntadas.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la modificación del hecho probado segundo de la resolución impugnada a fin de que se exprese que '...el INSS procedió a emitir el alta médica del proceso de incapacidad temporal una vez agotada la duración máxima de doce meses de la misma'.

El motivo de recurso no puede tener favorable acogida, pues, para que ello tenga lugar es preciso, entre otros requisitos que no vienen al caso, que la revisión pretendida sea trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero , 18 de febrero de 2010 , 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan); y en el presente caso, resulta irrelevante para la adecuada resolución del caso establecer, como hecho probado, que el alta médica se produjo por agotamiento del plazo máximo de doce meses de la incapacidad temporal, como a continuación se expondrá.

TERCERO.-En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 128.1 a) de la LGSS , en la redacción dada al mismo por la disposición final 3.4 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre y posterior disposición final 5.2 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre .

El art. 128.1 a) de la LGSS establece que:

'Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:

a) Las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.

Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días previsto en el párrafo anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal cuando aquélla se produzca en un plazo de ciento ochenta días naturales posteriores a la antes citada alta médica por la misma o similar patología, con los efectos previstos en los párrafos siguientes.

En los casos de alta médica a que se refiere el párrafo anterior, frente a la resolución recaída podrá el interesado, en el plazo máximo de cuatro días naturales, manifestar su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud, la cual, si discrepara del criterio de la entidad gestora, tendrá la facultad de proponer, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de la decisión de aquélla, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en el plazo de los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, adquirirá plenos efectos la mencionada alta médica. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.

Si, en el aludido plazo máximo, la inspección médica hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de la entidad gestora, ésta se pronunciará expresamente en el transcurso de los siete días naturales siguientes, notificando la correspondiente resolución al interesado, que será también comunicada a la inspección médica. Si la entidad gestora, en función de la propuesta formulada, reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado la prórroga de su situación de incapacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las pruebas complementarias que fundamenten aquélla, sólo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución.

En el desarrollo reglamentario de este artículo, se regulará la forma de efectuar las comunicaciones previstas en el mismo, así como la obligación de poner en conocimiento de las empresas las decisiones que se adopten y que les afecten'.

A la vista de tal precepto legal, sostiene la beneficiaria recurrente que si no fue dada de alta médica por curación, sino por agotamiento del plazo máximo de duración de la situación de incapacidad temporal, debe serle reconocida la incapacidad permanente en el grado, absoluta o total para su profesión habitual, que corresponda, situación conocida como 'incapacidad presunta', apoyándose en la cita de sentencias dictadas por esta Sala en tal sentido.

Debe recordarse al respecto que la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1994, rec. 3258/93 , 29 de diciembre de 1995, rec. 2091/95 ; 29 de mayo de 2001, rec. 2832/2000 ; 12 de julio de 2001, rec. 1889/2000 ; 3 de mayo de 2006, rec. 1694/04 y 12 de junio de 2007, rec. 5021/2005 ) tienen establecido que 'la incapacidad permanente, total o absoluta, viene condicionada por hecho de que el presunto beneficiario presente reducciones anatómicas o funcionales graves previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, requisito exigible en todos los regímenes de la Seguridad Social. Por ello, según ellas, no puede reconocerse, automáticamente, una incapacidad permanente a quien no presenta limitaciones funcionales de disminuyan o anulen su capacidad para el trabajo, por el sólo hecho de haber agotado una situación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración de esa situación sin ser alta médica' ( TS 12/06/2007 , citada).

Esta misma doctrina es la que recientemente se recoge en las resoluciones de esta misma Sala, de la que son exponente las nº 1339/2011, de 2 de diciembre (rec. 1233/2011) y 395/2015, de 9 de abril (rec. 1262/2014).

En consecuencia, ha de desestimarse el motivo de recurso examinado.

CUARTO.-En el cuarto motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 137.4 de la LGSS , al entender la parte recurrente que, dadas las dolencias y limitaciones funcionales que padece, está afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante, de profesión habitual cocinera, fue diagnosticada de síndrome fibromiálgico grado I, por referencia de dolor de la actora; cervicalgia; trastorno adaptativo mixto con sintomatología ansioso depresiva. RM cervical sin alteraciones. RM dorsolumbar con leves alteraciones. No datos objetivos inflamatorios (hecho probado cuarto).

Conforme al artículo 137.4 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989 ).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012 , rec. 3256/11 y 2900/11 ).

En el presente caso, tal como se declara probado, la actora no presenta en la actualidad menoscabo funcional relevante que le impida el normal desempeño de las funciones propias de su actividad de cocinera, pues las pruebas diagnósticas objetivas que se le han practicado por la sanidad pública no revelan en modo alguno la importante afectación que asevera padecer, pues el grado de fibromialgia es leve (grado I) y respecto de la dolencia psíquica, no consta que exista afectación a facultades superiores, ni que la medicación pautada determine una imposibilidad (influencia negativa) de realizar actividad laboral por la alteración de la atención o memoria.

Tampoco se evidencia que tales dolencias puedan suponer una incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual, como parece indicarse en el desarrollo del motivo (aunque formalmente no se postule tal grado de incapacidad).

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en el art. 137.3 del mismo texto legal como aquella que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida. En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%.

En todo caso, debemos recordar nuestro constante y reiterado criterio, en el sentido de que el reconocimiento de una invalidez permanente parcial no se funda en meras declaraciones genéricas de limitaciones no delimitadas. Ello requiere que la parte actora designe, aún de manera indiciaria, y salvo que tal extremo se derive por sí mismo de la naturaleza de la ocupación y/o de la dolencia, qué tipo de tareas concretas se encuentran limitadas o impedidas, y qué porcentaje aproximado representan de las totales, o a partir de qué momento de la jornada se produce la limitación.

Como antes se ha dicho, el estado actual de la trabajadora no revela un grado de afectación que le ocasione una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, por lo que el recurso debe desestimarse.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Agueda , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, de fecha 2 de junio de 2014 , en los autos número 839/13, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos EL INSS Y LA TGSS, debemos confirmar y confirmamosla sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1782 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha veintidós de septiembre de dos mil quince . Doy fe.