Sentencia SOCIAL Nº 917/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 246/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000246/2018
NIG: 3501744420160000455
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000917/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000443/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Recurrente: GES SEGUROS S.A; Abogado: JOSE LUIS RAMIREZ ROBLEDANO
Recurrente: ENERFUER S.L.; Abogado: ADAY LLEO CARRANZA
Recurrido: Juan Alberto ; Abogado: SANTIAGO PELAYO FERNANDEZ MIRANDA MUÑIZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000246/2018, interpuesto por GES SEGUROS S.A y ENERFUER
S.L., frente a Sentencia 000403/2017 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Arrecife de Lanzarote con sede
en Puerto del Rosario (Fuerteventura) los Autos Nº 0000443/2016-00 en reclamación de Reclamación de
Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Juan Alberto , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandadas GES SEGUROS S.A y ENERFUER S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia parcialmente estimatoria, el día 22 de noviembre de 2017, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. De la relación de hechos declarados probados en la sentencia firme nº 389/2016,1 dictada en fecha de doce de noviembre de dos mil dieciséis por este juzgado en los autos sobre impugnación de actos administrativos en materia laboral y seguridad social, excluidos los prestacionales nº 487/2016, seguidos entre ENERFUER S.L.- codemandada en los presentes autos- frente a la CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA, y don Juan Alberto -actor en los presentes autos, nacido el día NUM000 de mil novecientos sesenta (folio 12 actuaciones)-, cabe destacar: .Hecho Probado Primero. 'De conformidad con el Acta de Infracción nº NUM001 emitida por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas, de fecha de veintinueve de mayo de dos mil quince (expediente administrativo), en relación con la empresa demandante, ENERFUER S.L. -dedicada ésta al Comercio al por menor de ferretería, pintura y vidrio en establecimientos especializados-, y tras actuaciones inspectoras '..encaminadas a examinar las circunstancias concurrentes del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Don Juan Alberto ...con el fin de evaluar los posibles incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales que pudieran constarse..', es oportuno exponer ahora, '...Se realiza visita inspectora por parte del Inspector...D. Artemio el día 29 de agosto de 2014...con el fin de investigar el accidente de trabajo calificado como GRAVE, sufrido el día 7/8/2014 por el trabajador Don Juan Alberto ...que se encontraba prestando servicios como dependiente, para la empresa ENERFUER S.L. Conforme al parte de accidente de trabajo 'Colocando mercancía en los estantes con máquina elevadora, una vez a la altura de 3 M, pasa a la zona de carga sin utilizar las medidas de seguridad, pierde el equilibrio y cae'...el funcionario actuante visualiza el lugar del accidente así como el equipo de trabajo utilizado por el accidentado, siendo acompañado por..Director del centro de trabajo, que señala que el trabajador se encontraba dentro del habitáculo del equipo de trabajo a una altura aproximada de 3,15 metros, concordante con el segundo andar de las estanterías. Encima de un palé ubicado sobre las uñas del equipo de trabajo, tenía una mesita pequeña, procediendo a levantar las barras de protección del equipo de trabajo y que no sabe si por prisa o comodidad pasó a la zona del palé de carga y al pisar en dicha zona, pierde el equilibrio y se cae. Señala que se dispone del equipo de trabajo desde noviembre de 2012. El equipo de trabajo conforme visualización del funcionario actuante, es una carretilla recogepedidos, apiladora, modelo 24V 4PZS-620 con Nº de Serie DMB 34802/01...Don Juan Alberto ...manifestando que tenía que dirigirse a las estanterías de almacenamiento a coger una mesita de televisión para sacársela a un cliente. Señala que alrededor de la mesa, en la zona de almacenamiento, había muebles que le impedían sacarla. Así, indica que salió del habitáculo y fue a coger la mesa con los 2 pies encima del palé, trayendo la mesa hacia el palé quedando una de las patas entre medias, perdiendo el equilibrio y cayendo de espalda a unos cuatro metros de altura. Añade que esta es la única máquina para realizar esta clase de trabajos y que es frecuente ese trabajo por ejemplo para bajar colchones. Indica asimismo que no ha recibido formación en relación con esa máquina. Con fecha 12/2/2015 tiene entrada en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, escrito del trabajador accidentado en el que se hace constar en relación al accidente: 'El día 7 de agosto sobre las 12 horas me encontraba trabajando cuando un cliente me pidió un mueble que estaba expuesto. En lo alto de la exposición tuve que coger la traspaleta eléctrica para subir ya que el mueble se encontraba en un hueco en la pared a unos 4 mt de altura me acerqué pero no llegaba, salí de la máquina para coger el mueble y ponerlo en el palé. Al poner el mueble2 de televisión las patas del mueble cayó en la abertura del palé y se fue a caer y quise agarrarlo y fue cuando perdí el equilibrio y caí de espalda sobre una exposición de mesa de cocina de cristal cayendo al suelo...Como consecuencia del examen de la documentación aportada por la empresa, de los hechos constatados, así como de las declaraciones efectuadas, se HA COMPROBADO lo siguiente:...Como consecuencia del accidente el trabajador, según dicho parte, sufrió 'fracturas cerradas' afectando a las Vértebras. Conforme a la base de datos de la Seguridad Social el diagnóstico es: Fractura de vértebra lumbar cerrada....Según se desprende del Informe de Investigación del accidente, elaborado por la empresa en fecha 16/1/2014:...Se establece como medida preventiva: Se programa nueva formación de prevención para el uso de carretilla elevadora para refuerzo de los trabajadores que la emplean, así como las normas y prohibiciones......Estando al contenido de la Documentación en materia de prevención de riesgos laborales: El concierto formalizado entre la entidad ENERFUER SL y el Servicio de Prevención FREMAP, en el año 2013, incluye entre otras circunstancias: -La evaluación de Riesgos del Centro de trabajo, en el apartado 6, ALMACENAMIENTOS, establece una calificación de deficiente, señalando: .Se garantiza la estabilidad de los apilamientos, tanto por la altura como por la forma o características de los materiales: NO. -Evaluación de Riesgos del puesto de trabajo del personal de venta DE FECHA 14/11/2013, describiéndolo de la siguiente manera: Personal dedicado a la atención al cliente...Cuentan además con transpaleta eléctrica. -En el apartado 3, Equipos de trabajo, se recogen como riesgos: Caídas a distinto nivel desde la plataforma elevadora con valoración: Moderado y la formación relativa a: Riesgos y medidas preventivas en el manejo de equipos de trabajo móviles para la elevación de cargas (transpaleta eléctrica, montacargas)...-Figura evaluación del equipo de trabajo: Carretillas Recogepedidos (dmb 34802101), marca LINDE, modelo 2474PZS-620, año de puesta en servicio 2013 y Nº de Serie/inventario DMB 34802101. Se señala que el quipo dispone de declaración de conformidad CE y marcado CE. En el apartado 7, Proyección de objetos, se recoge como Riesgos, la 'Caída de Objetos Manipulados' con valoración: Tolerable. Se hace constar el riesgo de caída de altura a más de dos metros indicando que se dispone de barandillas rígidas de 90cm de altura y estableciendo el riesgo de caída de altura a distinto nivel como moderado. Se prevé como observación: Prohibido elevar personal en las uñas. Es de las máquinas que sube a la cabina con el trabajador (cuenta con pedal de acción y doble pulsador manual para las maniobras). Se establece en Conclusiones del equipo una calificación de: Deficiente. -En el apartado relativo a la PLANIFICACIÓN DE LA PREVENCIÓN, figura, con fecha 19/11/2013 como ACTIVIDAD FORMATIVA REQUERIDA: RIESGOS Y MEDIDAS PREVENTIVAS EN EL MANEJO DE EQUIPOS DE TRABAJOS MÓVILES PARA LA ELEVACIÓN DE CARGAS (TRANSPALETA ELÉCTRICA, MONTACARGAS)....Obra en el expediente, el manual de instrucciones del equipo de trabajo utilizado por el trabajador en que se hace constar lo siguiente: -Página 12, Punto 2, Normas de Seguridad: .No puede encontrarse ninguna persona en la zona de trabajo (zona de peligro) del vehículo. .El vehículo solo puede manejarse desde la cabina. .El conductor debe mantener todas las partes del cuerpo dentro3 del compartimiento del conductor. - Página 16,Punto 2, Instrucciones especiales de seguridad para la recogida de la carga: .Las cargas deberán transportarse solamente en recipientes adecuados o convenientemente embaladas. .Las cargas a transportar y almacenar tienen que estar bien embaladas, de modo que no se desplace el centro de gravedad de la carga de la marcha ni puedan caerse partes de la misma. -En la página 18, Punto 2, Evaluación de Riesgos, se establece el deber de compilar un documento de instrucciones de funcionamiento basado en una evaluación de riesgos. -En el punto 3, Descripción General, Uso Previsto, se indica que 'el uso previsto de estas carretillas es la recogida de pedidos, es decir, la recogida de piezas almacenadas en sistemas estantes, por ejemplo'. -En la página 56, apartado 4 FUNCIONAMIENTO, se establece la recogida y depósito de las cargas señalando: .Carga significa que el equipamiento de carga está recogido en la horquilla para reunir los artículos del pedido..Conduzca la carretilla hacia el equipamiento de carga e inserte la horquilla en las cavidades proporcionadas para la horquilla inserte la horquilla en el equipamiento de carga/carga toque la parte posterior de la horquilla...asegúrese de no sacudir la horquilla. .Para el depósito de cargas se señala: Acérquese con cuidado al lugar en que se depositará la carga. Coloque la carga con la mayor exactitud posible. Baje la carga con cuidado hasta que descanse firmemente en la superficie del soporte. Baje la Horquilla hasta que haya suficiente espacio libre entre la carga y la horquilla. Conduzca lentamente la carretilla hacia atrás para extraer la horquilla del equipamiento de carga. Controle este proceso atentamente. La posición de la horquilla se puede corregir levantando o bajando la horquilla con cuidado. ..Por tanto, estando al manual de instrucciones, las cargas deben estar convenientemente embaladas, las cargas a transportar y almacenar tienen que estar bien embaladas, de modo que no se desplace el centro de gravedad de la carga de la marcha ni puedan caerse partes de la misma...La mesita manipulada por el trabajador se encontraba en exposición. En el momento de la visita inspectora al lugar de trabajo se comprueba que el lugar de trabajo donde se produjo el accidente dispone de objetos de exposición que no se encuentran embalados. El manual de instrucciones señala en cuanto al funcionamiento del equipo, que las horquillas se deben insertar en el equipamiento de carga. Por tanto, la mesilla debería estar embalada conforme al manual de instrucciones y la horquilla se debería insertar en el equipamiento de la carga...'; .Hecho Probado Segundo. 'De conformidad con el Acta de Infracción nº NUM001 emitida por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas, de fecha de veintinueve de mayo de dos mil quince (expediente administrativo), en relación con la empresa demandante, ENERFUER S.L. -dedicada ésta al Comercio al por menor de ferretería, pintura y vidrio en establecimientos especializados-, y tras actuaciones inspectoras '..encaminadas a examinar las circunstancias concurrentes del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Don Juan Alberto ...con el fin de evaluar los4 posibles incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales que pudieran constarse..', es oportuno exponer ahora, '...CONCLUSIONES, TIPIFICACIÓN, CALIFICACIÓN Y SANCIÓN...El accidente de trabajo se produjo cuando el trabajador se encontraba utilizando una carretilla, transpaleta apiladora recogepedidos, cuando en un momento determinado, y en relación con la exposición de una mesita en la zona de exposición, pasa a la zona de trabajo del equipo de trabajo cayendo al suelo a una altura aproximada de 3 metros....A lo largo de la Evaluación de riesgos aportada por la razón social ENERFUER SL, tanto en el apartado relativo al centro de trabajo, al puesto de personal de venta, tarea desempeñada por el trabajador accidentado, como en la Evaluación del Equipo de Trabajo no se contempla en ningún momento, el método o procedimiento de trabajo a seguir y medidas preventivas concretas a adoptar para la realización de las tareas que se estaban desarrollando en el momento del accidente. No existe en la Evaluación de Riesgos un procedimiento de trabajo que recoja las previsiones preventivas necesarias sobre los trabajos que se estaban desarrollando. Se entiende como causa del accidente la ausencia de dicho procedimiento de trabajo, lo cual indica que, si no está previsto un procedimiento de trabajo, difícilmente se podrá formar a los trabajadores en ese aspecto. Por tanto, no se habla en ningún momento del método o procedimiento de trabajo a seguir y medidas preventivas concretas a adoptar teniendo en cuenta las consecuencias de la conjunción de los factores expuestos a lo largo del Acta de infracción. Lo dispuesto anteriormente supone un incumplimiento de los artículos 14 y 16 de la Ley 31/1995 ...en lo relativo a la identificación, evaluación y control de los riesgos, constatándose la ausencia de un procedimiento o método de trabajo específico para hacer frente a los mismos. Este artículo se debe poner en relación con el punto 3 del Anexo 2 del Real Decreto 1215/1997...ha incurrido en la siguiente infracción en materia de seguridad y salud laboral, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 ...'No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales'...La infracción está tipificada como GRAVE en el Art. 12.1.B) del...Real Decreto Legislativo 5/2000 ...se tiene en cuenta la apreciación de la siguiente circunstancia agravante: 'La gravedad de los daños producidos por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias'. Se atiende a las lesiones sufridas por el trabajador accidentado, conforme a los hechos ya desarrollados en la propia acta. Como consecuencia del accidente, el trabajador, según dicho parte, sufrió 'fracturas cerradas' afectando a las vértebras. Conforme a la base de datos de la Seguridad Social el diagnóstico es: Fractura de vértebra lumbar cerrada...figura de alta en fecha 15/5/2015 por propuesta de invalidez...se propone la imposición de la sanción por un importe total de 4.000,00 euros...'; .Hecho Probado Tercero. 'En el Informe ampliatorio de fecha de salida de veintinueve de julio de dos mil quince -N/REF: OS 35/0006862/15- realizado por el Inspector de Trabajo tras las alegaciones realizadas por la empresa demandante consta que '...se reitera lo establecido en el acta de infracción en lo relativo al manual de instrucciones....En relación con la formación...Conviene indicar, que en el contenido formativo de la formación relativa a 'Riesgos y medidas preventivas personal de tienda', aportado por la empresa e impartida en 2012 por el Servicio de Prevención con UNA HORA DE DURACIÓN, no figura indicación alguna en lo relativo a las funciones del trabajador con los equipos de trabajo utilizados en el momento del accidente, principalmente porque conforme a la documentación obrante en el expediente, el equipo de trabajo se introdujo en el ámbito organizativo de la empresa en 2013. En el año 2013 se pone en servicio el equipo de trabajo utilizado por el accidentado, sin que conste en el expediente formación impartida en los términos del artículo 19 de la Ley de Prevención ...En cuanto a la documentación denominada 'Autorización y cualificación de los trabajadores' aportada por la empresa en relación al Art. 5 del Real Decreto 1215/1997 , es necesario precisar que en la misma se hace constar lo siguiente, conforme se indicó en el Acta de Infracción....sin constar en el expediente documentación acreditativa de que se procediese a impartir formación actualizada en los términos del artículo 19 de la Ley de Prevención en cuanto a los cambios en los equipos de trabajo, estableciéndose en la Planificación de la Actividad Preventiva de fecha 19/11/2013, un programa formativo en la utilización de equipos de trabajo, consta la documentación denominada 'Autorización y Cualificación de los Trabajadores' relativa al artículo 5 del Real Decreto 1215/1997 , entregada en fecha 18/11/2013, antes de que las medidas formativas de planificación se hicieran constar por el Servicio de Prevención y sin que obre en el expediente, tal y como se expresó, formación actualizada relativa a los cambios en los equipos de trabajo. Dicha documentación denominada 'Autorización y Cualificación de los Trabajadores' prevé como formación e información teórica: Manual de Instrucciones. No se indica, en dicho documento, la duración de la formación impartida, técnico o responsable del Servicio de Prevención Ajeno, responsable de la impartición así como su cualificación profesional, y el contenido formativo. Por lo tanto y teniendo en cuenta asimismo lo anterior, la documentación relativa a la formación en manejo de maquinaria aportada y obrante en el expediente, no dispone de soporte documental que acredite que al trabajador se le instruyó en el manejo de la máquina por parte de alguien que dispone de acreditación para impartir formación en el manejo de la misma.

Asimismo, a simple vista, la firma del trabajador D. Juan Alberto obrante en el presente documento no es coincidente con la firma obrante en otra documentación obrante en el expediente, como la formación impartida por el Servicio de Prevención, la que figura en el escrito presentado a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o en el propio contrato de trabajo obrante en el expediente...Las instrucciones del fabricante, son un elemento esencial de la formación de los trabajadores conforme a lo establecido en el artículo 5 del Real Decreto 1215/1997 , configurándose como una de las OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO...Es necesario que la mercantil diferencie entre NOTAS TÉCNICAS DE PREVENCIÓN, que son guías de buenas prácticas y sus indicaciones no son obligatorias, de lo contenido en el artículo 16 de la mencionada anteriormente Ley de Prevención , el cual tiene carácter de derecho necesario, mínimo e indisponible...los trabajadores, a diferencia del empresario, ocupan una doble posición al ostentar la cualidad de titulares de un derecho y, simultáneamente, la de destinatarios de un deber de cuidado....prima la posición de garante del empresario quien, por imperativo legal, debe prever, evitar y en su caso corregir las posibles infracciones en que puedan incidir los trabajadores, especialmente en los casos de desarrollo de actividades peligrosas...'; .Hecho Probado Cuarto. 'La Jefa de Servicio de Promoción Laboral dictó Resolución nº 1280, de tres de septiembre de dos mil quince -confirmada por resolución de la Directora General de fecha de veintinueve de febrero de dos mil dieciséis por la que se desestimó el recurso de Alzada interpuesto contra la primera resolución referida (folio 16 actuaciones)-, mediante la que acordó imponer a la empresa demandante una multa de 4.000 € con fundamento en el Acta de Infracción nº NUM001 emitida por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas, de fecha de veintinueve de mayo de dos mil quince'; .Hecho Probado Quinto. 'Por resolución dictada por el I.N.S.S. con fecha de salida de siete de julio de dos mil dieciséis se hizo constar que '..mediante resolución de 29/04/2016, declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador D. Juan Alberto en fecha 07/08/2014, y en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad social derivadas del accidente de trabajo citado fuesen incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa Enerfuer SL...Respecto a la Reclamación Previa presentada en esta Dirección Provincial con fecha 05/07/2016, ha transcurrido el plazo establecido en el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , quedando fuera de plazo, por lo que la resolución impugnada es definitiva en vía administrativa...'.

En el Fallo de dicha sentencia se dispuso 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por el Letrado Don Aday Lleó Carranza, quien ha actuado en nombre y representación de la mercantil ENERFUER S.L., contra la CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO DEL GOBIERNO DE CANARIAS, ABSOLVIENDO a ésta de las pretensiones deducidas por aquélla, debiendo consecuentemente declarar ajustada a derecho la Resolución nº 1280/2015 dictada en fecha de tres de septiembre de dos mil quince por la Jefa del Servicio de promoción laboral de la CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO DEL GOBIERNO DE CANARIAS en el seno del expediente sancionador H-231/2015'.



SEGUNDO. El actor, como directa consecuencia del accidente de trabajo sufrido el día siete de agosto de dos mil catorce mientras prestaba sus servicios bajo la dependencia de la empresa codemandada, ENERFUER, estuvo en situación de IT derivada de accidente de trabajo entre la fecha del accidente y el trece de marzo de dos mil quince, ambos inclusive, por diagnóstico 'fractura lumbar' (folio 232 actuaciones -parte de baja/alta emitido por FREMAP). El actor fue dado de baja por la mercantil codemandada el día veintiocho de mayo de dos mil quince (folio 251 actuaciones).

Por medio de resolución dictada por el I.N.S.S. con fecha de salida de diecinueve de mayo de dos mil quince se comunicó al actor que habían aprobado '..en fecha 18-05-2015 la pensión de incapacidad permanente, en el grado de TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL..' (folio 195 actuaciones). En el informe del E.V.I. de fecha de nueve de abril de dos mil quince se recogió '...Determinado el cuadro clínico residual: Fractura de L2 y L3 con hundimiento de platillos alrededor de un 20% intervenida en agosto/14.

Fractura S3 y S4. Atrapamiento del cubital derecho a nivel del codo. Diabetes Mellitus insulino dependiente con polineuropatía (según Electromiograma) Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Paciente con fijación de vértebras L2 y L3, con tornillos en L1, L3 y L4. Marcha con flexión anterior de columna lumbar. Codo derecho con balance articular completo. Enfermedad metabólica crónica en tratamiento' (folio 243 actuaciones). En las conclusiones de la médico inspectora del I.N.S.S., recogidas en informe de fecha siete de abril de dos mil quince se expone '..Limitado para bipedestación y deambulación prolongadas sin periodos de descanso y flexoextensión de columna lumbar de forma continuada. Sin limitaciones funcionales de carácter permanente por patología a nivel del codo derecho y por enfermedad metabólica' (folio 242 actuaciones). Una vez reconocida la IPT con una base reguladora de 1.032,34 € -y un porcentaje de pensión del 55%- el primer pago, por el periodo comprendido entre el dieciocho de mayo de dos mil quince y el treinta y uno de mayo de dos mil quince, ambos inclusive, fue por importe de 256,97 €; el importe líquido de la pensión mensual en los meses posteriores ascendió a 569,01 € (folio 196 actuaciones). Si bien, por resolución dictada por el I.N.S.S.

con fecha de salida de dieciséis de febrero de dos mil dieciséis se reconoció al actor '..el incremento del 20% de la base reguladora de su pensión..' (folio 244 actuaciones); como resultado, el actor percibe una pensión de IPT cualificada en un importe líquido de 777,58 € (folios 245 y 256 actuaciones).

Tal como consta en el Oficio Expte 2015/02754/0 emitido por la T.G.S.S con fecha de diez de febrero de dos mil diecisiete '...como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por Juan Alberto ...cuya cobertura corresponde a FREMAP...se manifiesta que los trámites recaudatorios realizados son los siguientes:...F. Ingreso 30-06- 2015 70% Capital Coste Mutua 89.542,57 F. Efecto 18-05-2015 Intereses Capital 313,52 F. Ingreso 31-03-2016 70% Capital Coste Mutua 32.560,41 F. Efecto 29-10-2015 Intereses Capital 406,45 ...' (folio 267 actuaciones).

El actor percibió de FREMAP las siguientes prestaciones económicas '*Pago delegado: 7.330,04 euros.

*IPT C.C.R.: 32.560,41 euros. *IPT cccr.: 404,45 euros. *IPT C.C.R.: 89.542,57 euros. *IPT cccr: 313,52.

Para un total de: 130.152,99 Euros' (folio 334 actuaciones - certificación expedida por FREMAP con fecha de veintitrés de junio de dos mil diecisiete).

En el oficio Ref: FMSHT 2015/070 emitido por el I.N.S.S. por medio de resolución con fecha de salida de doce de enero de dos mil diecisiete consta comunicación al actor por la que le hacen saber que 'En relación con el expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, que se sigue en esta entidad a su nombre, le informamos de que la Tesorería General....ha recaudado el citado recargo a la empresa responsable...vamos a ingresarle...la cantidad de 1.869,16€ por Incapacidad Temporal...' (doc. 7 actor).



TERCERO. GES SEGUROS S.A. tiene suscrito con ENERFUER S.L., ésta como tomador del seguro, la póliza de responsabilidad civil nº 1437857116 -con vencimiento el día tres de julio de dos mil diecisiete a las 12 horas y efecto desde el tres de julio de dos mil dieciséis a las 12 horas-; la descripción del riesgo asegurado es la 'responsabilidad civil de unos centros de bricolaje y 2 almacenes' y al respecto de las SUMAS ASEGURADAS Y COBERTURAS (expresadas en euros) se pactó 'RESPONSABILIDAD CIVIL GENERAL: LÍMITE POR SINIESTRO 1.019.437,26 SUBLÍMITE POR VÍCTIMA 150.000 RESPONSABILIDAD CIVIL PATRONAL: LÍMITE POR SINIESTRO 1.019.437,26 SUBLÍMITE POR VÍCTIMA 150.000...FRANQUICIA En cada siniestro serán siempre a cargo del asegurado, en concepto de franquicia, los primeros 300 euros correspondientes a indemnizaciones por daños a las cosas...'; y en cuanto a las Condiciones Especiales '...RESPONSABILIDAD CIVIL PATRONAL...la presente póliza garantiza el pago de las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad civil en que legalmente pueda incurrir el asegurado como patrono, con arreglo a las siguientes condiciones: La obligación contraída por la compañía comprenderá el pago de: A) Las indemnizaciones derivadas de cualquier responsabilidad civil, que por sentencia judicial le sea imputada, como consecuencia de reclamaciones presentadas por el personal asalariado, o sus derechohabientes y/o beneficiarios, a causa de daños corporales o muerte, sufridos por dicho personal con ocasión de accidentes de trabajo al servicio del contratante...' (folios 43-60 actuaciones).



CUARTO. De acuerdo con el informe médico pericial -ratificado en el acto del juicio- elaborado en fecha de ocho de julio de dos mil dieciséis por doña Tarsila tras filiar y explorar al actor (folios 376-381 actuaciones), que tenía por objeto la 'determinación de la existencia de nexo-causal así como determinación de días de curación así como el carácter de estos', '...ANTECEDENTES MÉDICO LEGALES: Diabetes Mellitus.

NAMC...DIAGNÓSTICO a) Clínico: 1) Criterio médico asistencia: Dr. Jesús Carlos (FREMAP) -Fractura columna lumbar cerrada sin lesión medular. -Fractura sacro coxígea abierta sin lesión medular. 2) Criterio médico pericial: Dra. Tarsila . -Fractura columna lumbar cerrada sin lesión medular. -Fractura sacro coxígea abierta sin lesión medular. TRATAMIENTO: Es intervenido por el S. De Neurocirugía el día 26/08/2014 artrodesis con fijación de vértebras fracturadas L2 y L3 con sistema USS con tornillos en L1, L3 y L4. Barra de 125. Se le plantea cirugía de descomprensión en codo derecho pero el paciente la rechaza. El día 20/11/2014 en control de Majadahonda se decide retirada del corsé de Jewet manteniendo tratamiento rehabilitador que mantiene una vez trasladado a Fuerteventura. Le instauran tratamiento médico sintomático, analgésicos, antiinflamatorios y relajantes musculares, Tratamiento médico ambulatorio y rehabilitador que realiza hasta su alta médica el día 13/03/2015....NEXOS DE CAUSALIDAD: Con relación a los criterios de imputabilidad médica, podemos afirmar con los datos que obran...1) Criterio de intensidad mínima o cuantitativo: Por lo expuesto anteriormente puede ser suficiente para ocasionar las lesiones que se le diagnostican. 2) Criterio etiológico o curativo: Queda establecido que el mecanismo de producción de las lesiones es el accidente de fecha 07/08/2014. 3) Criterio topográfico: Queda demostrado que hay concordancia anatómica entre la zona afectada y en las que aparece el daño. 4) Criterio de continuidad sintomática: Queda demostrado que hay continuidad sintomática desde el momento en que ocurre el accidente por lo que es aceptable la cadena causal entre el hecho y los daños. 5) Criterio cronológico: Queda demostrado que el tiempo que transcurre entre el hecho lesivo y la aparición de las lesiones es el adecuado. 6) Criterio de integridad anterior: Se cumple, ya que no existe un estado anterior patológico por el que el lesionado pueda presentar el estado lesional actual. 7) Criterio de exclusión: Queda demostrado que el accidente es causa suficiente para desencadenar la sintomatología actual. PERIODO DE INCAPACIDAD TEMPORAL: .Criterio Médico asistencial: 219 días. .Criterio médico pericial: Dra. Tarsila Días totales: 219 días. Días hospitalarios: 23 días Días impeditivos: 196 días. Días no impeditivos: 0 días. CONCLUSIONES MÉDICO-LEGALES....Le conceden el alta con fecha 27/02/2015 con firme para el INSS para determinar incapacidad, aunque se mantiene rehabilitación para enseñar hábitos de espalda. Siendo la fecha laboral hasta el día 13/03/2015.

RNM lumbar de 14/08/2014: Fractura acuñamiento anterior aguda y estable de los cuerpos vertebrales de L2 y L3. Estenosis significativa de causa discofacetaria de los forámenes de L4-L5 y L5-S1. Protusiones foraminales derechas de los discos L2-L3 y L3-L4 que contactan con las raíces derechas de L2 y L3 a su entrada en los forámenes. EMG derecho 07/11/2014: EMG de Nervios Cubitales y Medianos mixtos: EMG realizada en musculatura pendiente de Raíces C4 a D12 Estudio muestra valores de parámetros compatibles con polineuropatía axonal desmielinizante mixta de predominio sensitivo, asimétrica distal en relación con su patología metabólica de base y condición del paciente crítico por su traumatismo...Con relación a los criterios de imputabilidad médica, podemos afirmar con los datos que obran..que se cumplen todos los criterios de Simonin....Con fecha 19/05/2015 le conceden la I.P.T. para su trabajo habitual....Los días de curación son adecuados al proceso asistencial así como la incapacidad que se le concede ya que en su estado actual no podría desempeñar su trabajo habitual...' De acuerdo con el informe médico pericial ampliatorio -ratificado en el acto del juicio- elaborado en fecha de trece de noviembre de dos mil diecisiete por doña Tarsila (folio 438 actuaciones), '...Secuelas: 1) Criterio médico pericial: Dra. Tarsila . -Fractura de acuñamiento anterior/aplastamiento a más del 50% (10-15) 15 puntos. -Material de osteosíntesis en columna vertebral 85-15) 10 puntos. -Cuadro clínico derivado de hernias o protusiones discales considerado (1-15) 12 puntos...No le valoro las neuropatías porque en el electromiograma que le realizan el día 07/11/2014, se indica que el estudio muestra valores de parámetros compatibles con polineuropatía axonal desmielinizante mixta de predominio sensitivo, asimétrica distal en relación con su patología metabólica de base'.



QUINTO. El actor promovió el día veintiuno de abril de dos mil dieciséis acto de conciliación previa a la demanda ante el S.E.M.A.C.; dicho acto tuvo lugar en fecha de dos de junio de dos mil dieciséis y, ante la incomparecencia de la demandada, se dio el acto por intentado sin efecto (folio 16 actuaciones).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DON Juan Alberto contra ENERFUER S.L. y GES SEGUROS S.A., debo condenar y CONDENO solidariamente a ambas codemandadas a abonar al actor la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO CON VEINTISIETE EUROS (75.848,27 €), debiendo GES SEGUROS S.A. hacer frente a los intereses legales del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , o bien, caso de seguirse la ejecución frente a ENERFUER S.L., ésta debe hacer frente a los intereses legales del artículo 576 LEC ; en ambos casos desde la fecha de notificación de la presente resolución.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte GES SEGUROS S.A y ENERFUER S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, estimando parcialmente la demanda, condenó a las empresas codemandadas a indemnizar solidariamente al actor en la cantidad de 75.848,27 €, con abono por Ges Seguros SA de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro ; se alzan ambas demandadas en suplicación alegando varios motivos de revisión fáctica y censura jurídica, pretendiendo Enerfuer SL la desestimación o subsidiariamente que se estime la existencia de concurrencia de culpas en el accidente de trabajo acaecido el día 7.8.2014, y Ges Seguros SA que se declare la concurrencia de culpa exclusiva del trabajador, subsidiariamente la concurrencia de culpas y en todo caso la limitación en la indemnización que propone.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) LRJS Enerfuer SL propone las siguientes modificaciones fácticas: A) La adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'La sentencia firme nº 389/2016 , fundamenta en su fundamento de derecho segundo (último párrafo de la página 14): No podemos desconocer que lo que se cuestiona en este procedimiento es el incumplimiento por la demandante de la normativa de prevención de riesgos laborales a efectos de confirmar la sanción impuesta, no siendo materia de este procedimiento el análisis de la relación de causa efecto entre el supuesto incumplimiento y las lesiones sufridas por el trabajador, valoración más propia del procedimiento de recargo de prestaciones, e incluso también propia del procedimiento sobre reclamación de indemnización por daños derivados del accidente de trabajo por responsabilidad empresarial, en los cuales operan las reglas de la carga de la prueba a efectos de acreditar la culpa contractual a la que se refiere el artículo 1104 CC . En la STS de dos de octubre de dos mil se razonó que <...la tutela administrativa en orden al cumplimiento de las normas laborales se proyecta de dos maneras diversas, una sería la sanción y la otra la imposición de recargo, pues son distintos los fines perseguidos y los bienes jurídicos protegidos', razón por la cual el 'recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde la misma perspectiva de defensa social, pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario- perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores'...> De manera lo que se impone con carácter preferente en el caso de autos es conocer si ha existido un incumplimiento empresarial de sus obligaciones en materia de seguridad y salud, ya que no se puede descartar que en ocasiones, tras haberse producido el accidente laboral, pueda llegar a apreciarse una infracción de ciertas normas de seguridad laboral por parte de la empresa, las cuales no necesariamente guardarían relación alguna con la producción del accidente a efectos de recargo de prestaciones, pero sí que revelarían la falta de cumplimiento de sus obligaciones.' Basa su propuesta en el documento unido a los folios 665 y 666.

B) La adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'Por la empresa demandada se aportó a los autos grabación visual del accidente, en la que se constataba cómo el trabajador, sin motivo alguno y sin hacer un correcto uso de la traspaleta elevadora sale de la cabina, estando a una altura de 3 metros y sin justificación alguna, para coger un armario de pequeñas dimensiones, poniendo un pie en una zona inestable del palet soportado por las uñas elevadoras de la máquina, en vez de subir las uñas a la altura de la cintura (función específica de la máquina en cuestión), provocando su caída'.

Basa su propuesta en el documento unido a los folios 537 y 538.

C) La adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'Por la empresa demandada se aportó a los autos copia impresa de la NTP 560 (nota técnica de prevención) sobre el procedimiento de elaboración de las instrucciones de trabajo emitido por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (Ministerio de Trabajo)'.

Basa su propuesta en el documento unido a los folios 615 a 619.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La primera de dichas modificaciones no puede acogerse porque la fundamentación jurídica de una sentencia no constituye un hecho, sino la motivación de un fallo judicial.

La segunda no se estima por no ser idónea la prueba videográfica para la revisión fáctica.

Y la última no se acoge por tratarse de una guía de buenas prácticas emitida por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo relativa al Procedimiento de elaboración de las instrucciones de trabajo, sin efecto jurídico y de la cual pretende la parte obtener una conclusión negativa favorable a sus intereses.



TERCERO.- Con idéntico amparo, Ges Seguros SA propone las siguientes modificaciones fácticas: A) La adición del siguiente texto al hecho probado primero: 'En la sentencia nº 389/2016 , dictada en el procedimiento 443/2016 se indica en el Fundamento Jurídico Segundo, página 14, párrafo cuarto lo siguiente: ... No podemos desconocer que lo que se cuestiona en este procedimiento es el incumplimiento por la demandante de la normativa de prevención de riesgos laborales a efectos de confirmar la sanción impuesta, no siendo materia de este procedimiento el análisis de la relación de causa efecto entre el supuesto incumplimiento y las lesiones sufridas por el trabajador, valoración más propia del procedimiento de recargo de prestaciones, e incluso también propia del procedimiento sobre reclamación de indemnización por daños derivados del accidente de trabajo por responsabilidad empresarial, en los cuales operan las reglas de la carga de la prueba a efectos de acreditar la culpa contractual a la que se refiere el artículo 1104 CC ...

...De manera lo que se impone con carácter preferente en el caso de autos es conocer si ha existido un incumplimiento empresarial de sus obligaciones en materia de seguridad y salud, ya que no se puede descartar que en ocasiones, tras haberse producido el accidente laboral, pueda llegar a apreciarse una infracción de ciertas normas de seguridad laboral por parte de la empresa, las cuales no necesariamente guardarían relación alguna con la producción del accidente a efectos de recargo de prestaciones, pero sí que revelarían la falta de cumplimiento de sus obligaciones.' B) La adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'ENERFUER, S.L., tenía un dispositivo de cámaras de grabación en el local donde se produjo el accidente y se aportó como bloque documental 5 DVD con la grabación del accidente de trabajo, en el cual se puede ver al demandante realizando uso de la transpaleta apiladora recogepedidos, momento en el cual transportaba un mueble de pequeñas dimensiones y en un momento dado detiene la subida del mueble a la mitad de su altura cuando podía subirlo hasta la altura de sus brazos, sale de forma repentina y temeraria de la cabina para manipular el mueble, se sitúa en el palet soportado por las uñas elevadoras de la máquina y cae al suelo desde una altura de 3 metros aproximadamente.' Basa su propuesta en el documento unido a los folios 536 a 538.

C) La adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'Por ENERFUER se aportó como prueba documental copia de la NTP 560 sobre el procedimiento de elaboración de las instrucciones de trabajo emitido por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (Ministerio de Trabajo)'.

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 551 a 611 y 614 a 619.

No se acoge ninguna de dichas modificaciones por las mismas razones que las aducidas en el apartado anterior al ser prácticamente coincidentes con las planteadas por Enerfuer SL.



CUARTO.- Siguiendo un orden lógico en el análisis de los motivos de censura jurídica esgrimidos por las partes, conviene dilucidar en primer lugar sobre el primero de los alegados por Ges Seguros SA al amparo del art. 193 c) LRJS por infracción del art. 222 LEC . Sostiene que no existiendo identidad de objeto entre este proceso y el seguido por Enerfuer SL ante el mismo Juzgado con número de autos 487/2016, sobre impugnación de la sanción impuesta a dicha empresa por incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales; no cabe apreciar la cosa juzgada formal.

En relación con dicha institución, la STS de 20-1-2010 (Rec. 1093/2009 ) determinó lo siguiente: '1. El examen de la cuestión requiere recordar lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del citado artículo 222, donde se dispone: 1.- La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2.- 4 La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley. Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 4.- Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. Como puede observarse el precepto en primer lugar establece lo que la doctrina ha llamado efecto negativo de la cosa juzgada, la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto, y, posteriormente, el llamado efecto positivo, la vinculación del tribunal que conozca de un proceso posterior a lo resuelto ya por sentencia firme. Para el juego del efecto negativo, para la exclusión de un nuevo proceso, es necesario que el objeto de los mismos sea idéntico, que la pretensión sea la misma, lo que no se requiere para la aplicación del llamado efecto positivo, pues la vinculación a lo antes resuelto la impone el precedente que constituye un antecedente lógico del objeto del nuevo proceso, que ya fue examinado y resuelto en otro anterior de forma prejudicial, motivo por el que la seguridad jurídica obliga a respetarlo. Como dijimos en nuestras sentencias de 23 de octubre de 1995 (Rec.

627/95 ) y de 27 de mayo de 2003 (Rec. 543/02 ), el efecto positivo de la cosa juzgada requiere, aparte de la identidad de sujetos, una conexión entre los pronunciamientos, sin que sea necesaria una completa identidad de objetos que excluiría el segundo proceso de darse, 'sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado'. Por ello, como dice nuestra sentencia de 29 de mayo de 1.995 (Rec. 2820/94 ), 'no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componente de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio Esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada.' Es decir que para la concurrencia de la cosa juzgada positiva no resulta necesaria aquella plena identidad de supuestos, sino que basta con la existencia de una conexión entre los pronunciamientos derivada de ser el anterior un antecedente lógico del posterior entre los mismos litigantes.

Es cierto que en el litigio previo, Enerfuer SL impugnó la resolución dictada por la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, que le había sancionado por incumplimiento en materia de riesgos laborales. Pero se refirió precisamente a la causa del accidente de trabajo del hoy actor que allí fue demandado, por lo cual, y siendo coincidentes ambas partes, la propia concurrencia de falta de medidas preventivas como causa eficiente del siniestro que vino a confirmar la sanción impuesta a la empresa, viene a constituir aquí el antecedente lógico o el elemento condicionante del pronunciamiento aquí solicitado. Por consiguiente ha de ser desestimado el motivo.



QUINTO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS Enerfuer SL alega en sus dos motivos de censura jurídica infracción de los arts. 96.2 LRJS y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como de la Jurisprudencia establecida en las SSTS de 30.6.2010 (Rec 4123/2008 ) y 20.1.2010 (Rec 1239/2008 ); y Ges Seguros SA vulneración de los arts. 217.3 LEC y 96.2 y 15.4 LRJS .

Sostienen ambas que el accidente de trabajo se produjo por culpa exclusiva del actor o subsidiariamente que existió concurrencia de culpas.

El art. 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales determina lo siguiente: '1. El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.

3. Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema.' Del inalterado relato fáctico se deduce que con fecha 7.8.2014 el actor sufrió un accidente de trabajo, cuando, en su condición de dependiente de la empresa, tuvo que bajar de una estantería un mueble de TV situado a unos 4 metros de altura. Para ello debió utilizar una máquina elevadora, pero al no alcanzarlo, salió de la máquina para cogerlo y colocarlo en el palé situado sobre las uñas de la misma. En ese momento perdió el equilibrio cayendo al suelo de espaldas.

Como consecuencia de ello estuvo en situación de IT derivada de accidente de trabajo durante el periodo 7.8.2014 a 13.3.2015. Mediante resolución del INSS de 19.5.2015 fue declarado en situación de incapacidad permanente total con el siguiente cuadro clínico residual: 'Fractura de L2 y L3 con hundimiento de platillos alrededor de un 20% intervenida en agosto de 2014. Fractura S3 y S4. Atrapamiento del cubital derecho a nivel del codo. ' El día 26.8.2014 se le practicó artrodesis con fijación de vértebras fracturadas L2 y L3 con sistema USS con tornillos en L1, L3 y L4. Barra de 125.

Mediante resolución de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias de 29.4.2016 se declaró la existencia de responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, imponiendo a dicha codemandada una multa de 4.000,00 €, por 'no llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales'.

La resolución fue confirmada por el Juzgado a quo mediante sentencia dictada el día 12.11.2016 que devino firme.

La falta de medidas de seguridad causante del accidente de trabajo dio lugar a la resolución del INSS de 7.7.2016 imponiendo a la empresa un recargo de prestaciones del 30%.

Y declarado así el incumplimiento por la empresa de sus obligaciones preventivas como causa del accidente de trabajo, no cabe ya volver sobre la responsabilidad del trabajador que se reconoció inexistente, quedando sujeta aquella a las responsabilidades civiles de su incumplimiento conforme al art. 1101 CC . Por todo ello ha de ser desestimado el recurso de Enerfuer SL, así como el motivo de censura jurídica así aducido por Ges Seguros SA.



SEXTO.- Por último y con idéntico amparo Ges Seguros SA alega infracción del Sistema Legal de Valoración de Daños Corporales aplicado en la sentencia impugnada, respecto de las lesiones permanentes basadas en las secuelas detalladas en el correspondiente informe pericial.

La sentencia de instancia se ha basado para el cálculo de la indemnización al trabajador en el Baremo aprobado por Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 5.3.2014 que entiende aplicable en este caso dada la fecha del accidente de trabajo. Dicho Baremo ha sido aplicado sobre el dictamen médico pericial de la Dra. Tarsila (folios 376-381 y 438).

La parte recurrente sostiene que, según dicho informe, las secuelas concurrentes del actor equivalen a 34 puntos. Y aplicando la Tabla III de la indicada resolución, para una persona de 53 años el valor del punto ascendía a 1.418,18 €, que multiplicado por 34 arroja la suma de 48.218,12€.

De igual modo y habiendo resultado aplicable un factor de corrección sobre incapacidad permanente total del 10 %, entiende que la cantidad resultante por tal concepto ascendería a 4.821,81€, que sumada a la indemnización por días impeditivos arrojaría un total a favor del trabajador de 66.140,61€.

El motivo debe ser estimado. Del informe pericial que sirve de fundamento a la sentencia de instancia se deduce que la baremación de puntos en concepto de indemnizaciones básicas por lesiones permanentes asciende a 34 por aplicación del Baremo Anexo al RD 8/2004, de 29 de octubre. Y según la Tabla III de la Resolución de 5.3.2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, el importe de cada punto para una persona de 53 años- que el trabajador contaba el día del accidente- ascendía a 1.418,18 €, que multiplicado por 34, arroja la suma indicada en el recurso, de 48.218,12€. E incrementada esta en el 10 % establecido en la misma sentencia, de 4.821,81€ más las indemnizaciones previstas en concepto de días impeditivos: 11.448,36€ + 1.652,34€, da un resultado a favor del trabajador de 66.140,61€. En consecuencia procede la estimación parcial del recurso, con revocación también parcial de la sentencia impugnada, reduciendo la indemnización en tal sentido y permaneciendo invariable el resto de los pronunciamientos del

Fallo

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ENERFUER S.L., contra la Sentencia dictada el día 22 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Arrecife de Lanzarote con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), y estimando parcialmente el formulado por GES SEGUROS S.A contra la misma sentencia, debemos revocar como revocamos también parcialmente esta, fijando la indemnización a favor del actor en 66.140,61 € y permaneciendo invariable el resto de los pronunciamientos del fallo.

Devuélvase a Ges Seguros y Reaseguros SA el depósito constituido para recurrir, así como el importe de la consignación en la cuantía correspondiente a la diferencia entre las dos condenas.

Con imposición de costas a Enerfuer SL incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora que se fijan en 1.000,00 €.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Arrecife de Lanzarote con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0246/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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