Sentencia SOCIAL Nº 917/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 267/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.092.00.4-2017/0001459
Procedimiento Recurso de Suplicación 267/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Despidos / Ceses en general 695/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 917/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación 267/2018, formalizados por 1) el Graduado Social D. JOSE ALBERTO
MARCOS MARTIN en nombre y representación de A LOJA DO GATO PRETO SRL y 2) por el Letrado D. JOSE
SERRANO GARCIA en nombre y representación de D. Pascual , contra la sentencia de fecha 29/12/2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles en sus autos número Despidos / Ceses en general
695/2017, seguidos a instancia de D. Pascual frente a A LOJA DO GATO PRETO SRL, en reclamación por
Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, D. Pascual , prestaba servicios para la demandada A Loja do Gato Preto SRL, con antigüedad de 04-09-2006, en virtud de un denominado 'contrato de trabajo de alta dirección', ostentando la categoría profesional de Director Comercial, y percibiendo un salario bruto anual en dinero de 76.484'17 euros, más un salario en especie derivado de la utilización de un vehículo computado en 5.609 euros anuales, lo que hace un salario total anual bruto de 82.093'17 euros.



SEGUNDO.- El contrato que ligaba a ambas partes se encuentra incorporado en ambos ramos de prueba y se da por reproducido en su integridad.



TERCERO.- Con fecha 16-04-08 la demandada otorgó poderes al demandante, con las facultades que resultan de la copia de los mismos, que obrantes también en ambos ramos de prueba, se tienen por reproducidos.



CUARTO.- La actividad del demandante se centró especialmente en la expansión de la actividad de la demandada en España, y para ello proponía el alquiler de locales previamente visitados por él, e igualmente suscribía contratos de suministros para los locales, de limpieza, etc., efectuando asimismo gestiones ante diversos Organismos Públicos, firmando declaraciones y escritos de alegaciones sobre diversos extremos administrativos.



QUINTO.- El actor proponía la contratación de personal, y la fijación o modificación de condiciones laborales de los empleados de los diversos centros de trabajo, así como el despido, más siempre previa consulta con la Dirección de Recursos Humanos y/o Administrador de la sociedad.



SEXTO.- La toma de decisiones sobre el arrendamiento de locales y condiciones para su prórroga o desistimiento, incluyendo la fijación de la renta se efectuaba previa consulta del actor, por la dirección de la empresa, que era en última instancia quien lo aprobaba.

SEPTIMO.- Con fecha 07-03-17, la demandada comunicó al actor su decisión de extinguir el contrato de trabajo por desistimiento, con efectos de 14-03-17, y amparando su decisión en una 'reducción drástica de las ventas desde hace varios años que afectado muy gravemente el resultado económico de la empresa', y ello en virtud de comunicación escrita cuyo contenido al figurar en ambos ramos de prueba (documento 6 de la parte actora y 9 de la demandada), se da por reproducida en este apartado.

OCTAVO.- Por carta de 13-03-17 la demandada comunicó al actor su deber de reintegrar los dispositivos u objetos puestos a su disposición para la realización de sus funciones, lo que así fue cumplimentado el siguiente día, entregando el demandante un ordenador, tres teléfonos móviles, 2 llaves del vehículo Range Rover Evoque de color blanco matrícula .... GSQ , una tarjeta de crédito y una tarjeta de seguro médico de Adeslas.

NOVENO.- Según la página web de Land Rover, en la actualidad el vehículo Range Rover Evoque tiene un precio base de 36.250 euros. El actor utilizó el vehículo al menos desde el 09-02-16, resultando ello de comunicación de la mercantil Arval Service Lease S.A., a la demandada, en la que adjunta certificado internacional como comprobante de vigencia del seguro.

DECIMO.- Las cantidades que figuran en la comunicación de desistimiento correspondientes a indemnización a razón de 7 días por año, ascendente a 15.806'19 euros, y la de indemnización por falta de preaviso por importe de 17.434'07 euros, lo que totaliza 47.277'69 euros han sido percibidas por el demandante mediante transferencia bancaria, si bien en el documento de liquidación no consta su firma. Asimismo percibió en la referida transferencia la liquidación de su contrato.

UNDECIMO.- Con fecha 15-03-17 la demandada comunicó al actor, además de la transferencia a la que se ha hecho referencia en el hecho anterior, que había rechazado como acuerdo transaccional 'una mejora voluntaria por premio de carrera de 9.000 euros brutos', que por ello no le sería abonada.

DUODECIMO.- Por último, en la comunicación de desistimiento, la demandada puso en conocimiento del actor que se le eximía del pacto de no concurrencia pactado en la clausula sexta del contrato, que sobre este particular se da de nuevo por reproducido.

DECIMO

TERCERO.- Se celebró el acto previo de conciliación en el que la demandada formuló reconvención por los importes correspondientes a los conceptos de indemnización por desistimiento y por falta de preaviso.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda interpuesta por D. Pascual , frente a A Loja do Gato Preto SRL, y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto con fecha 14-03-17, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a que, a su elección, que deberá manifestar ante este juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita al actor en su mismo puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación, a razón de 224'91 euros brutos diarios prorrateados, o le indemnice en la cantidad de 60.772'38 euros, derivada de la diferencia entre el importe íntegro de la indemnización a su favor de 94.012'38 euros, y la cantidad de 33.240'26 euros ya percibida por conceptos indemnizatorios, supuesto este último que determinará la extinción de su contrato de trabajo el 14-03-17, y entendiéndose que de no efectuar la opción en el indicado plazo, procederá la readmisión.

Y con desestimación de la excepción de acumulación indebida de acciones, condeno a la referida empresa a que abone al actor en concepto de pacto de no concurrencia la cantidad de 82.093'17 euros.



CUARTO: En fecha 16/01/2018 se dictó Auto aclaratorio de dicha sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: '1.- No ha lugar a la aclaración de sentencia solicitada por el demandante.

2.-- Ha lugar a la aclaración solicitada por la parte demandada en el sentido: 2.1.- El importe de 82.093'17 euros establecido en el pacto de no concurrencia, es bruto.

2.2.- El abono de la cantidad de 82.093'17 euros en concepto de pacto de no concurrencia procederá previa acreditación por el demandante de no haber ejercitada el demandante actividad concurrente con la demandada en el periodo 14-03-17 a 13-03-18, aplazándose el pago de la misma hasta la finalización de dicho periodo.'

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por las partes, formalizándolos posteriormente; ambos recursos fue objetos de impugnación por la respectiva contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/04/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SÉPTIMO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27/11/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia se han presentado dos recursos.

El actor presenta un documento que no puede admitirse al amparo del artículo 233 en cuanto no puede comprenderse en ninguna de las estrictas excepciones que el mismo contempla y que han de integrarse con las previsiones que al respecto contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 270 y 271) , confundiendo el recurrente la suplicación con una especie de apelación. Ello supone rechazar el primer motivo que pretende adicionar un nuevo hecho probado que además es genérico, predeterminante e irrelevante para el signo del fallo dado el texto del pacto respecto a la temporalidad.

En segundo lugar y ya por el 193 c) se denuncia la infracción del artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985 y 1.091 del Código Civil en cuanto pretende que la indemnización por falta de preaviso se adicione a la de despido improcedente motivo segundo y en segundo lugar que se le abone la cantidad prevista para el pacto de no concurrencia.

Motivos ambos que han de rechazarse. El primero por ser evidente que el actor no puede cobrar duplicada su indemnización extintiva sobre la base del espigueo normativo de cobrar como alto cargo y al mismo tiempo como trabajador común y, respecto al segundo, por ser evidente que no se desprende del 'factum' el hecho constitutivo del devengo del derecho condicionado, como dice la sentencia, al transcurso de una plazo temporal, pero es que estas consideraciones que harían inviable en cualquier caso el recurso han de condicionarse a lo que debemos resolver al analizar los motivos del recurso de la parte demandada, donde, aparte de una solicitud de nulidad puramente rituaria y formal (el que la causa no se encuentre foliada), rechazable en cuanto el propio recurrente pudo solicitar la subsanación si entendía que le producía indefensión, se defiende el carácter de alto cargo laboral del demandante y la procedencia pues de la indemnización por desistimiento y del cuestionamiento de la vigencia del pacto de no competencia. Se solicita al efecto en el motivo primero que se haga constar la relación de contratos firmados por el actor en nombre de la empresa así como una redacción alternativa al hecho probado quinto, motivo que ha de rechazarse por meramente aclaratorio e irrelevante para el signo del fallo el primero y predeterminante el segundo , ignorando la recurrente no solo el contenido de ciertos hechos probados sino además el complemento de los mismos en el fundamento de derecho segundo que dice: 'A la vista de las posiciones de las partes, constituye la cuestión esencial de este procedimiento la calificación que haya de darse a la relación laboral existente, que, para el actor, es ordinaria, y para la empresa, la regulada en el Real Decreto 1382/85, del personal de Alta Dirección.

El artículo 1.2 del referido Real Decreto considera personal de alta dirección la de los trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que pueden ser muestra las sentencias de 15-09-15, rec.

UD 940/2013 y 16-03-15, rec. UD 819/2014 , tiene establecido, precisando la noción de alta dirección, que han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas; que los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos, y que el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad. De ahí que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa, pueda ser calificada como alto directivo, ya que para llegar a esa calificación hay que distinguir entre alta dirección y mero directivo. Estos últimos, reciben instrucciones de otros órganos delegados de dirección, lo que implica el no gozar de plena responsabilidad y autonomía.

Sobre la base de esta doctrina jurisprudencial es como debe analizarse si la relación laboral que unió a las partes participa o no de la calificación de alto directivo. Y la respuesta debe adelantarse que lo es en sentido negativo.

Para ello se parte del propio contrato de trabajo suscrito, cuya naturaleza, como es obvio, no es la que las partes determinan, sino la que resulta del propio contenido del contrato a la vista de las pruebas practicadas. El contrato se denomina de alta dirección, pero desde su cláusula primera se observa que las funciones para las que fue contratado el actor no encajan en las propias de los objetivos generales de la empresa, pues le fueron asignadas al actor las funciones de director comercial. Además, su cláusula segunda letra b), sobre las obligaciones y deberes, establece que el demandante debe 'atender y cumplir con todas las demandas razonables de la alta dirección de la SOCIEDAD, debiendo proporcionar las adecuadas explicaciones, información y asistencia que le sean requeridas en lo relativo a sus funciones y actividades en la SOCIEDAD'.

Estas dos cláusulas ya predisponen a una calificación de relación laboral ordinaria. Que se ve reforzada porque las funciones efectivamente realizadas por el demandante fueron las propias de un directivo, pero no de un personal de alta dirección, pues las funciones encomendadas tenían como finalidad la expansión de la sociedad en España, la búsqueda de locales, las propuestas para su arrendamiento, la firma de suministros para el local, incluidos contratos de limpieza, e incluso la contratación de personal. Además las facultades específicamente conferidas en virtud de escritura de 16-04-08, no pueden considerarse como facultades inherentes a la titularidad de la empresa o a sus objetivos generales, pues son más propias de un directivo, al guardar relación con funciones administrativas y procesales.

La voluminosa prueba documental de la empresa no justifica el carácter de alto directivo del demandante, pues incluso de los documentos suministrados se desprende que para la toma de determinadas decisiones, relativas al personal y al arrendamiento de locales, se trasladaba previamente bien al Administrador Solidario o a la Directora de Recursos Humanos, y no se materializaban hasta tener el consentimiento o visto bueno de esas otras personas o departamentos.

A ello no se opone que el actor fuera el designado para la expansión de la sociedad en España, cuyo socio único es una sociedad portuguesa, y que esas funciones sólo las realizara el actor, pues ello justifica de nuevo que haya sido un directivo o un ejecutivo, lo que por sí sólo no conlleva la cualidad de alto directivo a los efectos de que su relación se incardine en el Real Decreto 1382/85.

Por tanto, como ya se avanzó la relación laboral que unió a las partes se califica de ordinaria, regulada por tanto por el Estatuto de los Trabajadores (ET), lo cual determina la calificación a su vez de la extinción del contrato comunicada por la demandada.' Por otra parte, es también calificativo y predeterminante lo que pretende adicionar el motivo tercero.

El motivo cuarto, en el que se cuestiona la decisión de la Juez 'a quo' de calificar como común la relación laboral del actor, es evidentemente rechazable partiendo de la propia redacción del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/85 en cuanto ni el poder se refiere a los objetivos generales de la empresa está funcionalmente acotado a una específica labor , ni hay plena responsabilidad ni verdadera autonomía, como se desprende de los hechos probados quinto y sexto, debiéndose pues ratificar la calificación de instancia.

Por último la alegación de la demandante respecto a que la condena relativa al pacto de no concurrencia postcontractual es una condena de futuro no es procedente en cuanto aunque no haya obstáculo jurídico alguno respecto a pactar una forma especial de pago del mismo, carece de sentido condenar a un pago anticipado que podría exonerar al actor de su recíproca obligación de no concurrencia por lo que la aclaración efectuada en instancia es perfectamente congruente.

Por otra parte, aunque en los motivos quinto y sexto por el apartado b) del artículo 193 L.R.J.S .-parece cuestionarse el salario en especie, ni la prueba de presunciones es revisable en esta alzada, ni hay un motivo coherente por el apartado c) del artículo 193 que permita modificar el fallo derivado de tal cuestión fáctica.

No lo es en efecto el motivo séptimo donde se presume que el vehículo no es salario en especie sin indicar la relevancia de tal consideración en el importe indemnizatorio.

Al margen de ello, la sentencia explica su valoración fáctica de tal extremo completando los hechos probados en el fundamento de derecho primero que dice: 'Habiéndose opuesto la parte demandada en el presente procedimiento seguido por despido, al salario consignado en el escrito de demanda, y en concreto, que se compute como tal la utilización del vehículo por parte del actor, ha de darse respuesta a esta cuestión.

El salario en metálico no ofrece discusión, pues su importe se evidencia tanto por las nóminas aportadas como por los certificados de retenciones, si bien en estos últimos no consta apartado alguno referido a la retribución en especie.

Sólo consta por la documental actora que el vehículo Range Rover Evoque matrícula .... GSQ lo conducía el demandante (documento 9). Pero no hay prueba sobre si el referido vehículo era también utilizado fuera de su horario de trabajo, lo que ha de darse por acreditado, ya que de ser únicamente una herramienta de trabajo así debió haberlo acreditado la demandada, aportando la documentación que lo justificara.

Por consiguiente se estima que el vehículo era utilizado para el actor también de manera particular.

Por lo que ha de computarse como salario en especie, para lo cual hay que partir, como se indica en la demanda, de la jornada de trabajo de 40 horas semanales, -tampoco consta otra distinta-, y valor del vehículo, que se cuantifica en un precio algo inferior al que figura en la página web de la marca, y ello debido a la antigüedad. Resulta así una utilización particular por estar a disposición del demandante, del 78% del valor del 20% del vehículo, ascendiendo a 5.600 euros anuales, que sumados al salario en metálico, equivale a un salario regulador anual de 82.093'17 euros.

Se cita en apoyo de esta conclusión la sentencia del Tribunal Supremo de 21-12-05, rec. UD 104/2005 .

Y en relación a la valoración del vehículo.' Y la suplicación no es una segunda instancia. La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. L.R.J.S .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de 'cognitio' limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

Procede pues rechazar ambos recursos, sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de fecha 29/12/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles en sus autos número Despidos / Ceses en general 695/2017, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0267-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0267-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.