Sentencia Social Nº 918/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3381/2006 de 02 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0001307

js

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 2 de febrero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 918/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Aurelio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 27.09.05 dictada en el procedimiento nº 426/2005 y siendo recurrido/a MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, HIDROLIMP, SA., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA, ASEPEYO MUTUA DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, BERAKO LIMPIEZAS INDUSTRIALES S.A. (GRUPO BEFESA) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12.05.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27.09.2005 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Aurelio , con DNI NUM000 , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo, Mutua Universal-Mugenat, Hidrolimp SA y Berako Limpiezas Industriales, SA (Grupo Befesa), debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la parte actora.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El demandante D. Aurelio , nacido el 28.9.1962, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Encargado de producción en empresa de limpieza, prestando servicios para la empresa demandada Hidrolimp, SA, sufrió un accidente de trabajo el 9.1.2003, al caerse de una escalera, siendo diagnosticado fractura de astrágalo-cerrada pie dercho, siendo atendido por la Mutua Asepeyo, que tenía concertadas con dicha empresa las contingencias profesionales.

(expediente administrativo. En cuanto a la profesión, es indicativo el parte de accidente, la resolución del INSS de 25.4.2005 e informe del CRAM).

2.- En fecha 1.10.2003, la empresa Berako Limpiezas Industriales, SA, se subroga en la relación laboral del actor. A partir del 1.1.2004, se hace cargo en la indicada empresa de las contingencias profesionales, la Mutua Universal. En fecha 7.1.2004, el actor sufrió una recaída de la fractura de astrágalo-cerrada, siendo dado de alta médica el 11.7.2004, con propuesta de baremo.

(expediente administrativo).

3.- Iniciándose el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, motivó que fuera examinada la parte actora por la UVAMI el 15.3.2005, que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 21.4.2005, con el siguiente cuadro residual: "Fractura de astrágalo pie derecho. Artrodesis de la art. Subastragalina con material de osteosíntesis (tornillo astrágalo-calcáneo). Disminución de la movilidad del tobillo derecho inferior al 50%. Cuña correctora en talón por discreto varo".

4.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 25.4.2005 por la que declaraba a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, según baremo:

2 102 artic. tibioperonea astragalina: disminuc., en la cuantía de 504,85 euros.

Siendo declarada responsable de su abono a la Mutua Asepeyo, tras interponer reclamación previa la Mutua Universal que había sido condenada a su abono.

5.- Interpuesta en fecha por la actora el 11.5.2005, la preceptiva reclamación previa, fue desestimada por el INSS el 7.6.2005.

6.- Actualmente el estado residual de la actora es el siguiente:

"Fractura de astrágalo pie derecho. Artrodesis de la art. Subastragalina con material de osteosintesis (tornillo astrágalo-calcáneo). Disminución de la movilidad del tobillo derecho inferior al 50%. Cuña correctora en talón por discreto varo".

(informe del CRAM).

7.- La base de cotización el mes anterior a la recaía (diciembre de 2003) era de 3.265,97 euros.

(doc. 19 del ramo de prueba de la Mutua Universal).

8.- La base reguladora anual de la Incapacidad Permanente Total se establece en 2.278,81 euros, con fecha de efectos el 15.3.2005, y para la Parcial de 2.253,81 euros mensuales.

(hecho no controvertido).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado las mutuas codemandadas "MUTUA UNIVERSAL -MUGENAT-" y "ASEPEYO" lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró que no existía incapacidad permanente en grado alguno; la sentencia de instancia confirmó la resolución del INSS, y el trabajador recurrente solicita se declare la existencia del grado de total o en su caso parcial .

Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar al amparo del art. 191 b) LPL la rectificación del hechos probados, y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente total como la que incapacita para toda profesión u oficio, y la parcial como la que limita en un tercio o más para el rendimiento de su profesión habitual.

Como reiteradamente viene sustentando esta Sala entre otras múltiples coincidentes las de de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995 ; de 25 de abril, 30 de octubre y 9 de diciembre de 1996; 19 de septiembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, de 2 y 30 de noviembre de 1998, de 15 y 29 de enero de 1999 , y 10 de junio del año 2000, entre otras muchas, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador a quo no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta respecto de los 'elementos de convicción' aportados a las actuaciones el art. 97.2 de la misma Ley de Procedimiento Laboral le otorga, de modo que dicha facultad no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones diversas de parte interesada, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables del error del 'iudex a quo'.

En el presente caso los documentos citados no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia y doctrina citadas no procede la modificación del hecho 6º, en la medida en que de la contradictoria constancia en los documentos de la profesión no resulta de forma clara que deba de prevalecer la indicada en las hojas de salarios frente al parte de accidente y las restantes pruebas tenidas en cuenta por el Juzgador, atendido asimismo el salario percibido, que no puede entenderse corresponda a un limpiador, o en la terminología del recurso un técnico de limpieza, razón por la que el motivo no ha de acogerse. Igualmente por la misma razón ha de desestimarse el tercer punto del motivo, que pretende la determinación de las actividades correspondientes a la profesión de técnico de limpieza, que por lo dicho no consta que realizara.

En cuanto a las lesiones padecidas, pretende el recurrente la adición al hecho probado que además padece dolor claudicante a la bipedestación prolongada y a la deambulación a cortas y medias distancias. Para ello se funda en el informe que a su instancia se practicó en el acto de juicio, la prueba de la Mutua y los docs 113, 147 y 150;la modificación no puede ser realizada, porque no resulta de los mismos con evidencia la equivocación del Juzgador, dada la escasa fuerza de convicción de los documentos citados; pues del propio historial de la Mutua resulta desde el principio la ausencia de dolor, del doc 150 la existencia de dolor que puede exigir la artrodesis, como se ha practicado, lo que como es sabido elimina el dolor al eliminar la posibilidad de movimiento, el doc 147 tiene tres años de antigüedad y no acredita el estado en el momento del hecho causante, y en fin de la propia pericial de la parte, contradictoria con la de las restantes partes, no se deduce con evidencia el error denunciado. Por ello el motivo no puede ser estimado.

No merece mayores argumentos el motivo que denuncia la infracción del art.97.2 LPL , arts 1242 y 1243 CC y 348 LEC sobre valoración de la prueba, en que el recurrente denuncia que el Juzgador haya otorgado mayor valor a una prueba sobre la otra, con lo que en definitiva pretende que se otorgue mayor valor a la propia respecto a la de las demás partes, lo que conforme al motivo de revisión fáctica no puede hacerse, por los motivos allí expresados.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado .

En el caso que nos ocupa la demandante padece en sustancia artrodesis de la articulación subastragalina con material de osteosíntesis y consiguiente disminución de la movilidad del tobillo derecho inferior al 50%, y cuña correctora en talón por discreto varo, lesiones que en conjunto ha de entenderse que no limitan en más de una tercera parte en el rendimiento del trabajador, que por razón de su trabajo no precisa la deambulación o bipedestación por terrenos irregulares, pues la limpieza es propia de locales o edificios en que tales situaciones no concurren, de modo que no puede sostenerse que la limitación de movilidad de la articulación en un porcentaje no concretamente determinado y en todo caso inferior al 50% implique asimismo limitación significativa de la capacidad de bipedestación o deambulación, razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Aurelio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 27.09.05 dictada en el procedimiento nº 426/2005, seguido a instancia del recurrente contra la MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, HIDROLIMP, SA., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA, ASEPEYO MUTUA DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, BERAKO LIMPIEZAS INDUSTRIALES S.A. (GRUPO BEFESA) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.