Sentencia Social Nº 918/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2884/2009 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 2884-09- CORONADO Sentencia nº 918-11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA ANA MARIA ORELLANA CANO, PRESIDENTE

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

DOÑA EVA MARIA GOMEZ SÁNCHEZ

DON MIGUEL CORONADO DE BENITO

En Sevilla, a 31 de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 918/11

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Rosalia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Sevilla, en sus autos núm. 856/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL CORONADO DE BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Rosalia , contra D. Ignacio Hernández Gómez Escriherdent S.L.U, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30 de junio de 2.009 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La hoy actora viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada desde el 01-11-05.

SEGUNDO.- Con fecha 24-11-08 se dictó sentencia en el Juzgado de lo Social n° 7 de esta ciudad , autos 816/08, que goza de firmeza, que obra en el ramo de prueba de la demandada y que se da por reproducida, en que entre otros extremos se hace constar que la categoría de la actora era la de higienista dental; que su salario día ascendía a 39.46 euros y que tenía una jornada pactada de 30 horas semanales, más dos horas un sábado al mes, que eran retribuidos con 30 euros, declarándose la responsabilidad solidaria de ESCRIHERDENT SLU e Pio .

TERCERO.- Es de aplicación a la relación laboral que une a las partes el Convenio Colectivo del sector de empresas de hospitalización, internamiento, consultas, asistencia y laboratorios de análisis clínicos para Sevilla y provincia.

CUARTO.- La jornada laboral establecida en Convenio es de 35 horas semanales (a tiempo completo).

QUINTO.- La actora ha percibido en los meses de enero de 2007 a Diciembre de 2007 519.46 € mes en concepto de salario base y prorrata de pagas al igual que en los meses de enero a mayo de 2008.

De los días 1 a 25 de junio de 2008, percibió por los conceptos de salario base y prorrata de pagas 65 8.25 €.

SEXTO.- A la actora no se le ha abonado la paga de antigüedad establecida en el art. 15 del Convenio Colectivo, que asciende a 400 €.

SEPTIMO.- Se dá por reproducida la documental obrante en autos.

OCTAVO.- Se ha celebrado el preceptivo Acto de Conciliación

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Rosalia , que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

UNICO.- Como la sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda, no haya reconocido cantidad alguna por supuestas horas extraordinarias realizadas por la actora, se alza ésta en suplicación para en motivo único denunciar infracción del art. 35..1 ET , alegando que aunque por vía de la prueba testifical, no pudiera acreditarse la realización del exceso de jornada reclamado, ello resulta innecesario ya que conforme a la nueva doctrina jurisprudencial " ya no puede ser a cargo del actor la prueba de la realización de día a día y hora a hora, sino que si la empresa , como en el presente caso, no lleva el registro de jornada que prescribe el art 35.1 ET , es a ella a quien incumbe la carga de la prueba de la no realización de las horas extraordinarias.".

Es cierto que la doctrina jurisprudencial ha dulcificado su tradicional criterio de que quien pretende invocar la realización de horas extraordinarias debe fijar con toda precisión circunstancias y número, demostrándolo día a día y hora a hora, conforme a lo que prevenía el antiguo art. 1214 del Código Civil ( ahora 217 de LEC)- ss del T.S. de 31/1/1990 , 21/1/1991 y 11/6/1993 , entre muchas- por otro más flexible, racional y justo, al entender que dicha acreditación resulta innecesaria cuando su realización se desprende de forma directa e inequívoca de una jornada habitual extraordinaria por exceder de la legal o convencionalmente prevista.

Sin embargo desconoce la Sala sentencia del T.S. que reconozca y vincule la realización de horas extraordinarias al solo hecho de que el empresario no llevare el oportuno registro a que se refiere el apart. 5 del art. 35 E.T de la jornada diaria de cada trabajador, inclinándose por el contrario la doctrina judicial por entender que tal incumplimiento no significa por sí mismo aquella realización y sí solo tendría la consideración de la infracción administrativa prevista en el art. 6 del RDL 5/2000 de 4 de Agosto .

Sí acepta la Sala la doctrina de que cabe aceptar una inversión de la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el apart. 6 del art. 217 LEC , cuando constatada la existencia del registro de horas trabajadas a que se refiere el art. 35.5 ET , el empleador no lo aporta al acto del juicio no obstante haber sido solicitado por el actor y admitido como medio de prueba por el juzgador ( en tal sentido sent del TSJ de Madrid de 16/4/96). Pero en el caso examinado no hay constancia de que la demandada llevase un registro de la jornada diaria ni tampoco propuso el actor como prueba que aquella lo aportase al acto del juicio, por lo que el recurso del demandante no puede ser acogido.

Por lo expuesto,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Rosalia contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de

Sevilla en virtud de demanda sobre CONTRATO DE TRABAJO formulada contra ESCRIHERDENT S.L.U e Pio debemos confirmar la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.