Sentencia SOCIAL Nº 918/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 536/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

NIG: 28.079.00.4-2018/0015212

Procedimiento Recurso de Suplicación 536/2019

MATERIA:FONDO DE GARANTIA SALARIAL

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 371/18

RECURRENTE/S: Dª Rosaura

RECURRIDO/S: FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA PRESIDENTE, D. BENEDICTO CEA AYALA, D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 918

En el recurso de suplicación nº 536/19interpuesto por la Letrada Dª Mª DEL PILAR LAVÍN GONZÁLEZ en nombre y representación de Dª Rosaura, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de MADRID, de fecha 20 DE DICIEMBRE DE 2018 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 371/18 del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid , se presentó demanda por FONDO DE GARANTÍA SALARIALcontra, Dª Rosaura en reclamación de FONDO DE GARANTIA SALARIAL,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 20 DE DICIEMBRE DE 2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QueESTIMANDOla demanda interpuesta a instancia del Fondo de Garantía Salarial, contra Rosaura, DEBO DECLAR Y DECLAROla nulidad Resolución de la Secretaría General de FOGASA de fecha 7/12/2017 que reconoce a Dª Rosaura la indemnización de 13.642,46 € , CONDENANDOa Dª Rosaura al reintegro del importe de 13.642,46 €, abonado por el FOGASA.'

SEGUNDO.-Con fecha uno de febrero de 2019 se dictó por el Juzgado de lo Social nº 21 Auto de Aclaración de Sentencia, cuya Parte dispositiva dice textualmente: 'SE ACLARAel Fallo de la Sentencia nº 477/2018 de 20 de diciembre, dictada en los autos de procedimiento ordinario 371/2018 en los siguientes términos:

-Donde dice 'CONDENANDOa Dª Rosaura al reintegro del importe de 13.642,46 € abonado por el FOGASA', debe decir'CONDENANDO, en su caso, a Dª Rosaura al reintegro del importe de 13.642,46 € de haber sido abonado por el FOGASA'.

TERCERO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Mediante Sentencia nº 439/14 de 24 de octubre dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid (refuerzo) en procedimiento de reclamación de cantidad nº 1018/2014 promovido a instancia de Dª Rosaura contra FOGASA, se condenó a FOGASA a abonar a la parte actora la cantidad de 13.642,46 euros, aplicando el silencio administrativo positivo al haber dictado el organismo demandado resolución expresa una vez transcurrido 3 meses (folios 54 a 59 de las actuaciones)

Interpuesto recurso de suplicación por FOGASA frente a la Sentencia nº 439/14 de 24 de octubre dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid (refuerzo), fue desestimado mediante Sentencia nº 349/15 de 18 de mayo dictada por la Sección 6ª del TSJ de Madrid, Sala de lo Social (folios 46 a 53 de las actuaciones)

Interpuesto recurso de casación para unificación de doctrina por FOGASA frente a Sentencia nº 349/15 de 18 de mayo dictada por la Sección 6ª del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, se declara en Auto del Tribunal Supremo de fecha 3/10/2017 la inadmisión del recurso de casación y se declara la firmeza de la sentencia recurrida (folios 43 a 45 de las actuaciones)

SEGUNDO.- Mediante Resolución de la Secretaría General de FOGASA de fecha 7/12/2017 se reconoce a la actora la indemnización de 13.642,46 € al haber adquirido firmeza la Sentencia nº 349/15 de 18 de mayo dictada por la Sección 6ª del TSJ de Madrid, Sala de lo Social (folios 8 a 11 de las actuaciones)

TERCERO.- En acta de conciliación ante el SMAC de Madrid de fecha 12/08/2011 la empresa 'China Incentives S.L.' reconoce a favor de Dª Rosaura, la improcedencia de su despido con efectos del día 14/07/2011 y ofrece como indemnización la cantidad de 50.913,92 € que se hará efectiva mediante dos pagos, el primero el 22/08/2011 por importe de 15.000 € y el segundo el 03/10/2011 por importe de 35.913,92 € (folio 20 de las actuaciones).'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 30 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social ha estimado demanda formulada por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) declarando la nulidad de la resolución dictada por este Organismo de 7-12-2017, que reconoció a la trabajadora demandada Dña. Rosaura indemnización de 13.642,46 euros, condenando a esta a su devolución a favor del FOGASA.

SEGUNDO.-Se formula en primer término motivo amparado en el art. 193, b) de la LRJS, interesando la modificación del ordinal cuarto, que no se estima por ser superflua a efectos del objeto propio de la litis, de carácter esencialmente jurídico, como seguidamente va a haber ocasión de exponer.

TERCERO.- En el motivo que se ampara en el art. 193, c) de la LRJS se alega en primer término infracción del art. 222 de la LEC. Es antecedente básico, esencial y decisivo lo resuelto por la sentencia del Juzgado número 1 de Madrid, de 24- 10-2014, que tiene este fallo: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dña.... contra el FOGASA, revocando la resolución administrativa impugnada y condenando al Organismo Público demandado a abonar a la parte actora la cantidad de 13.642'46 euros.'. Esta resolución, recurrida por el FOGASA, se confirmó por esta Sala y Sección, en sentencia de 18-5-2015, que dice:

(...)

La cuestión del silencio administrativo positivo en procedimientos de abono de prestaciones por parte del FOGASA ha sido resuelta en el sentido de apreciación de esta clase de silencio, y por tanto con criterio contrario al que mantiene la entidad recurrente, en sentencias de esta misma Sala de fechas 11-11-13 (6ª) rec. 1151/13 , 2-12-13 (6ª) rec. 1181/13 , 24-2-14 (5ª) rec. 1650/13 , 10-3-14 ( 5ª) 181/14 , 2-6-14 (5ª) rec. 1968/13 , 7-7-14 (5ª) rec. 2106/13 y 2-2-15 (6ª) rec. 78/15 , cuya doctrina lógicamente reiteramos en la presente resolución.

Para resolver la cuestión litigiosa se ha de partir de lo prescrito en el art. 43.1 de la Ley 30/1992 , modificado por el número dos del artículo 2 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (BOE 23 diciembre), con vigencia de 27 diciembre 2009, a cuyo tenor 'en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario (...)'. A su vez, en el apartado 2 de esta misma norma se establece: 'La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente' . Las mencionadas disposiciones han de ser completadas con lo prescrito en el apartado 3 de la misma norma, conforme al cual 'la obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Finalmente la disposición adicional cuarta de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre antes citada, señala que 'a los efectos previstos en el primer párrafo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de acuerdo con la redacción dada por la presente Ley, se entenderá que concurren razones imperiosas de interés general en aquéllos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto'.

Pero es lo cierto que ninguna norma, ni de derecho comunitario, ni de derecho nacional con rango de ley - ni tampoco el RD 505/1985 de 6 de marzo - establece que la falta de resolución en el procedimiento del FOGASA equivalga a silencio administrativo negativo, de forma que al haber transcurrido el plazo de tres meses referido en el art. 28.7 de esa disposición reglamentaria ('el plazo máximo para dictar resolución en primera instancia será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud' ) ha de considerarse la solicitud en forma positiva, pese a que más de un año después del 1-5-13 en que venció dicho plazo, se dictara por el FOGASA resolución fechada el 18-6-14 en la que se reconoció parte de la cantidad reclamada.

En consecuencia, dicha resolución ya no sirve para iniciar el procedimiento judicial en el entendimiento de que el acto administrativo objeto de impugnación sea la denegación parcial de la prestación solicitada, pues previamente el FOGASA había dejado transcurrir el plazo legal en el que ha de darse oportuna respuesta, en un sentido u otro, pues, como dice el art. 43.3 de la Ley 30/1992 , 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

No hay duda de la aplicabilidad de la ley 30/92 a los procedimientos administrativos tramitados por el FOGASA a la vista del art. 2.2 de la citada ley , ni tampoco cabe cuestionar el plazo de tres meses para la resolución del expediente tal como dispone el art. 28.7 del RD 505/85 de 6 de marzo . Siendo así, ha de aceptarse que el silencio administrativo tiene carácter positivo, pues como se ha dicho, no hay norma con rango de ley ni norma de derecho comunitario europeo que establezca lo contrario. En el recurso se sostiene que la excepción al carácter positivo del silencio está en el art. 33.2 del ET y jurisprudencia, porque en el presente caso la indemnización por despido se estipuló en conciliación extrajudicial, pero esta tesis no puede aceptarse, ya que ese preceptos no se ocupa del valor del silencio administrativo ni por tanto puede esgrimirse como excepción a la regla general del carácter positivo de dicho silencio. Tal precepto habría servido en su caso para sustentar la denegación de la petición o solicitud de la actora por razones sustantivas o materiales, pero al haber recaído resolución estimatoria por silencio con pleno valor de acto que finaliza el procedimiento, esa resolución presunta no puede ya dejarse sin efecto por otra posterior y expresa, puesto que no puede dictarse ya resolución expresa que no sea confirmatoria de la presunta.

Alega la entidad recurrente el art. 62 de la LRJPAC en su redacción dada por ley 4/1999 según el cual son nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición . Pero si fuera así - es decir, si la estimación presunta adoleciera de esa clase de nulidad - para conseguir la nulidad del acto habría que seguir el trámite del art. 146.1 de la LRJS , presentando demanda ante el orden jurisdiccional social. No es posible, como antes se ha razonado, la simple revocación del acto presunto por otro acto expreso dictado fuera de plazo en el mismo procedimiento.

Lo anterior queda corroborado por la jurisprudencia de la Sala 3ª del TS de lo contencioso - administrativo, así la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012 (rec. 4332/11 ) declara lo siguiente:

'Dicho esto, las razones de la sentencia de instancia se atienen a nuestra jurisprudencia, de la que son ejemplo nuestras Sentencias de 15 de marzo de 2.011 y las dos de 17 de julio de 2012 ( recursos 3347/2009 , 5.627/2010 y 95/2012 ), que enfatizan que el silencio administrativo positivo, según el artículo 43 de la Ley 30/1992 , tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto que concluya un expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver, de ahí que el apartado 4.a) de este precepto disponga que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. De modo que una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto estimatorio, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, que las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo, conduce a que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad, y no, como efectuó la Administración y parece pretender la recurrente, haciendo supuesto de la disconformidad a Derecho del acto ganado por silencio con ocasión del dictado de la resolución expresa posterior y de su posterior alzada; garantía que tampoco existe para los actos expresos.'

En este mismo sentido se ha pronunciado la reciente sentencia del TS, Sala 4ª, de 16-3-15 rec. 802/14 .

La reciente STS de 29-6-2019 (rec. 14/2019) declara:

(...)

El debate que se plantea en el presente recurso consiste en determinar cuál ha de ser el efecto jurídico del silencio administrativo entendiendo por tal la conducta desarrollada por el Fondo de Garantía Salarial en el expediente administrativo incoado ante la solicitud presentada por el hoy recurrente, al dictar resolución expresa fuera del plazo máximo legalmente previsto.

Sobre esta materia, no cabe sino dar por reproducida la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo -Sala 4ª- entre otras en sentencia de 12 septiembre de 2018 en la que se indica:

' La cuestión que se suscita ya ha sido resuelta por la Sala en multitud de sentencias cuyo criterio hemos de reproducir y ha sido el que se ha adoptado en la sentencia recurrida, con lo cual podemos considerar, igualmente, que el recurso carece de contenido casacional.

Así, en sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2018 [rcud. 2618/2017] entre otras muchas , con base en la doctrina adoptada por el Pleno de 20 de abril de 2017 [rcud 701/2016 y 669/2016 ] y que, por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, vuelve a serlo en estas actuaciones, hemos señalado lo siguiente:

' a. La normativa aplicable al efecto, está recogida en el art. 43.1 , 2 y 3 de la Ley 30/1992 , que resulta de indudable aplicación al FOGASA y es cronológicamente pertinente.

b. El alcance del silencio positivo administrativo que viene reconociendo esta Sala, diciendo que 'no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado', y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad'.

c. Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril , confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

d. Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) en cuyo artículo 24 , sobre el ' Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado' se establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos que identifica. E igualmente, que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

e. También se ha puntualizado que: 'Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo, resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.'

f. Ahora bien, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto; 'pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): 'serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición', podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto'.

Reconociéndose en la sentencia recurrida que el Fondo de Garantía Salarial dictó resolución fuera de plazo (lo que ha resultado incombatido), es de aplicación la doctrina jurisprudencial acabada de transcribir que reconoce los efectos del silencio positivo que únicamente es inaplicable cuando exista una norma con rango de Ley que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en este caso'.

Por lo que se refiere los efectos que sobre el proceso actual despliega lo resuelto en el que la Sala resolvió en su día, en la sentencia referida, la virtualidad de la misma en estos autos es innegable. Así lo tiene reconocido, por ejemplo, la STS del Pleno de la Sala, de 27-2-2019 (rec. 3597/2017), en la que se indica lo siguiente:

(...)

QUINTO.-1.- Asimismo ha de ser desestimada la alegación de que no puede acogerse el efecto de cosa juzgada porque no rige ninguno de los efectos de la misma, ya que el objeto del actual proceso no versa sobre la obtención presunta de la prestación, sino sobre algo bien distinto, a saber, la concurrencia de los requisitos materiales que regulan las prestaciones del FOGASA, requisitos que están establecidos en la Ley, ya que en caso contrario se vulneraría el artículo 62.1 f) de la LRJPAC, actual 47.1 f) de la LPACAP.

2.- La sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2012, casación 163/2011 , ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cosa juzgada y lo ha hecho en los siguientes términos:

'Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 3 de mayo de 2010, recurso 185/07 , en la que ha establecido lo siguiente: 'en sentencia de 20 de octubre de 2004, recurso 4058/0 , aparecen los siguientes razonamientos: 'SÉPTIMO.- La doctrina correcta es la que aplica la sentencia de contraste, al interpretar el artículo 222 de la LEC con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado artículo 1252 del Código civil . De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995 , considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión. No excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes, en un caso para aclarar si se produjo realmente una sucesión empresarial, a instancia de un representante de los trabajadores, y en el otro para calificar un despido pero que, para el caso de su improcedencia, el importe de la indemnización sustitutoria de la readmisión depende del factor antigüedad del trabajador, lo que a su vez está condicionado por la existencia o no de cambio de titularidad de la empresa, cuando el demandante ha prestado servicios sucesivamente para la primera adjudicataria de la contrata y para la segunda. Esto supone que en los dos litigios se ha debatido y resuelto la cuestión relacionada con la sucesión empresarial y su incidencia en las relaciones individuales de los trabajadores, es decir, hay identidad en la causa de pedir y en los sujetos litigantes, aunque cada uno de ellos haya actuado desde la esfera de sus respectivas competencias y legitimación, pero para controvertir la misma cuestión, es decir, si de las resultas de los litigios comparados es responsable una sola empresa o ambas demandadas.

OCTAVO.- El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que 'aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la 'exceptio rei iudicata', no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria', la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida.

En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.'.

Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07 , establecía: '1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre , FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero , FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre , FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; 30/11/05 -rec. 996/04 -; 19/12/05 -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94 -); y d) conforme al art. 222 LECiv , 'la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo' [párrafo 1] y que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal' [párrafo 4].'

Por su parte la sentencia de 27 de marzo de 2013, recurso 1917/2012 ha establecido:

'de conformidad con el art. 222.1 de la LEC , el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea 'idéntico' al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla, lo que no sucede en el efecto positivo de la cosa juzgada, en el que, conforme al número 4 del artículo citado, concurre la identidad subjetiva y una cierta identidad en los fundamentos en la medida en que lo decidido en la primera sentencia actúa como 'antecedente lógico' para la segunda, pero no hay identidad en los objetos de lo pretendido'.

3.- En el asunto examinado hemos de resolver si la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015 , produce efectos de cosa juzgada respecto a la controversia suscitada en esta litis y, en su caso, si estamos ante el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada o ante el efecto positivo o prejudicial.

Al efecto hay que señalar que la demanda rectora de los autos 85/2015, del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra , fue interpuesta por DOÑA Micaela frente al FOGASA, en reclamación de prestaciones -11.398,68 €, en concepto de indemnización por despido por causas objetivas no abonado por la empresa, que había reconocido dicha cantidad en conciliación ante el SMAC, habiendo sido declarada insolvente- habiendo dictado sentencia el citado Juzgado estimando la demanda y condenando al FOGASA a abonar a la actora 11.398,68 €.

La demanda rectora de esta litis es interpuesta por el FOGASA contra DOÑA Micaela , en reclamación de revisión de actos declarativos de derechos, interesando la nulidad o, subsidiariamente la anulabilidad de la resolución administrativa presunta por la que se reconocen a la demandada prestaciones por importe de 11.389,68 €.

El artículo 222.1 de la LEC regula el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada en los siguientes términos: 'La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'.

El objeto del proceso, plasmado en la demanda, que ha dado origen a los autos 85/2015, del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra , interpuesta por DOÑA Micaela frente al FOGASA, es la reclamación de prestaciones, 11.398,68 €, en concepto de indemnización por despido por causas objetivas, reconocida y no abonada por la empresa que ha sido declarada insolvente, en tanto el objeto del proceso actual, demanda interpuesta por el FOGASA frente a DOÑA Micaela , es la revisión de actos declarativos de derechos, que se declare la nulidad o, subsidiariamente la anulabilidad de la resolución administrativa presunta por la que se reconocen a la demandada prestaciones por importe de 11.389,68 € y se condene a la demandada al reintegro de dicha cantidad.

Por lo tanto, no concurre la identidad el objeto de uno y otro proceso exigida por el artículo 222.1 de la LEC , lo que impide apreciar el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada.

El artículo 222.4 de la LEC regula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Los litigantes de esta litis son los mismos que los de los autos 85/2015, del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra , a saber DOÑA Micaela y FOGASA, siendo irrelevante que su postura procesal no sea la misma en ambos procesos ya que en el ahora examinado el demandante es el FOGASA y la demandada DOÑA Micaela , en tanto en los autos 85/2015, del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra , la demandante es DOÑA Micaela , siendo el demandado el FOGASA.

Lo relevante es la identidad de los litigantes y que lo resuelto en el primer proceso aparezca como antecedente lógico de lo que sea objeto, del segundo, circunstancias ambas que concurren en este asunto.

Ya hemos examinado el primer requisito, a saber, la identidad de los litigantes, en cuanto al segundo requisito hay que poner de relieve que el Fallo de la sentencia dictada en los autos 85/2015, del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra , que condena al FOGASA a abonar a DOÑA Micaela 11.398,68 € -en concepto de indemnización por despido por causas objetivas, reconocida y no abonada por la empresa que ha sido declarada insolvente- constituye un antecedente lógico de la sentencia que haya de dictarse en esta litis ya que, precisamente, lo que se reclama es que se declare que dicha prestación es indebida y ha de ser reintegrada por la ahora demandada DOÑA Micaela . No cabe prescindir de dicho antecedente, como parece pretender el recurrente pues, tal y como ha quedado razonado en el fundamento de derecho cuarto, apartado 1, de esta resolución, no ha sido la resolución tácita del FOGASA la que por silencio positivo ha estimado la prestación solicitada, reconociendo a la trabajadora el derecho a percibir una prestación por importe de 11.398,68, sino la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015 , estimando la demanda y condenando al FOGASA a abonar a la trabajadora 11.398,68 €.

El propio FOGASA, en los hechos tercero y cuarto de la demanda, expone pormenorizadamente que DOÑA Micaela . interpuso demanda que finalizó con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015 , estimando dicha demanda y condenando al FOGASA a abonar a la trabajadora 11.398,68 €.

Por lo tanto, concurren los requisitos exigidos para apreciar el efecto de cosa juzgada positiva o prejudicial, lo que supone que en la sentencia que ahora se dicte se ha de partir de que hay una sentencia firme del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, de 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015 , que ha estimado la demanda y condenado al FOGASA a abonar a la trabajadora 11.398,68 €, por lo que no procede declarar que se trata de una prestación indebida y procede su reintegro, es una prestación reconocida por una sentencia firme y, por lo tanto, intangible, salvo los limitados supuestos contemplados en la LEC, rescisión de sentencias firmes - artículos 495 a 508 LEC - y revisión de sentencias firmes - artículos 509 a 516 de la LEC -, procedimientos no seguidos en esta asunto.

SEXTO.-1.- De admitirse la pretensión del FOGASA se vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, que exige que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas, entre otras SSTC 190/1999, de 25/Octubre , FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero , FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ y 15/2006, de 16/Enero , FJ 4).

2.- Respecto a la ejecución de sentencias firmes esta Sala, en sentencia de 3 de octubre de 2012, recurso 4286/2011 , ha establecido lo siguiente:

'...en cuanto a la ejecución de sentencias firmes se refiere es reiterada jurisprudencia constitucional, como recuerda, entre las más recientes, la STC 22/2009, de 26 enero que 'el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas. El derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la Ley (por todas, STC 86/2006, de 27 de marzo , F. 2)', añade que 'Este Tribunal ha declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE , no puede aceptarse que sin haberse alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos, en un momento posterior, al pronunciamiento judicial entonces emitido, resultando sólo posible cuando concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución o que la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas (por todas, STC 285/2006, de 9 de octubre , F. 6), recordando que el legislador ha previsto mecanismos para atender a los supuestos de imposibilidad legal o material de cumplimiento de las Sentencias en sus propios términos, como el del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA ; STC 73/2000, de 14 de marzo , F. 9). Así, se ha destacado que uno de los supuestos en los que la ejecución de las sentencias en sus propios términos puede resultar imposible es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate o, si se quiere, una alteración de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la Sentencia, a su ejecución sólo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador (por todas, STC 312/2006, de 8 de noviembre , F. 4)', así como que 'También se ha señalado que, cuando para hacer ejecutar lo juzgado, el órgano judicial adopta una resolución que ha de ser cumplida por un ente público, éste ha de llevarla a cabo con la necesaria diligencia, sin obstaculizar el cumplimiento de lo acordado, por imponerlo así el art. 118 de la Constitución , y que cuando tal obstaculización se produzca, el Juez ha de adoptar las medidas necesarias para su ejecución sin que se produzcan dilaciones indebidas, pues el retraso injustificado en la adopción de las medidas indicadas afecta en el tiempo a la efectividad del derecho fundamental ( STC 149/1989, de 22 de septiembre , F. 3) '. Reiterando la STC 37/2007, de 12 febrero , que 'también hemos declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE , no puede aceptarse que sin el concurso de elementos que hagan imposible física o jurídicamente la ejecución o la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas, por incorrecta determinación del fallo, por sus desproporcionadas consecuencias o por razones similares, esto es, que sin haberse alterado los términos en los cuales la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos en un momento posterior al pronunciamiento judicial emitido por la vía de discutir de nuevo, en trámite de ejecución, lo que ya fue en su día definitivamente resuelto por el órgano judicial (por todas, SSTC 41/1993, de 8 de febrero, F. 2 ; y 18/2004, de 23 de febrero , F. 4)'.

2.- En concordancia con la citada jurisprudencia constitucional, el art. 239.5 LRJS subraya lo excepcional de la declaración de inejecución dispone que 'Solamente puede decretarse la inejecución de una sentencia u otro título ejecutivo si, decidiéndose expresamente en resolución motivada, se fundamenta en una causa prevista en una norma legal y no interpretada restrictivamente ...' y para evitar los supuestos de posible vulneración de la tutela judicial efectiva concede el acceso al recurso, estableciendo expresamente que 'Contra el auto resolutorio del recurso de reposición interpuesto contra el auto en que se deniegue el despacho e la ejecución procederá recurso de suplicación o de casación ordinario, en su caso'.'

3.- La aplicación de la anterior doctrina, para no dejar vacío de contenido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, artículo 24 CE , en su manifestación del derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes, con posible fundamento en una colisión con el principio de seguridad jurídica, art. 9.3 CE , posibilita entender que no concurren en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015 , elementos que hagan imposible física o jurídicamente la ejecución o la dificulten, esto es, que sin haberse alterado los términos en los cuales la disputa procesal fue planteada y resuelta ante el juzgado sentenciador se pretenda privar de efectos, en un momento posterior al pronunciamiento judicial emitido, por la vía de discutir de nuevo, mediante el planteamiento de una demanda de revisión de actos declarativos de derechos, lo que ya fue en su día definitivamente resuelto por el órgano judicial.

2.- Existe ciertamente una sentencia firme -dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015 - que condena al FOGASA a abonar a DOÑA Micaela 11.398,68 €, sin que proceda dejar sin efecto la ejecución de dicha sentencia firme mediante el mecanismo de presentar una demanda contra la citada trabajadora para que se declare la nulidad del acto administrativo que, entiende la demandante, le reconoció la citada cantidad y se la condene a reintegrar la misma al FOGASA'.

Atendiendo a la doctrina expuesta, se concluye en que la sentencia dictada por la Sala, de 18-5-2015 es firme, produciendo los efectos propios de la cosa juzgada, que operan de modo indiscutible en el caso actual, debiendo en consecuencia de estimarse el recurso, sin que sea necesario el examen de la aplicación al caso del art. 33 del ET, una vez que lo resuelto en las resoluciones anteriores ha adquirido firmeza y determina la indefectible aplicación de la regla aludida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Rosaura contra sentencia dictada el 20-12-2018 por el Juzgado de lo Social número 21 de Madrid, en autos 371/2018-A, y con revocación de la misma, debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por el Fondo de Garantía Salarial, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 0536/19que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 536/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.