Sentencia Social Nº 919/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 557/2014 de 03 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid -

Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0013743

Procedimiento Recurso de Suplicación 557/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Seguridad social 1088/2012

Materia: Materias Seguridad Social

RECURRENTE/S: DOÑA Genoveva

RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TSGSS

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a tres de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 919

En el recurso de suplicación nº 557/2014interpuesto por el Letrado DON FRANCISCO GARCÍA GRANDE en nombre y representación de DOÑA Genoveva , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de MADRID, de fecha 10 DE ABRIL DE 2014 , ha sido Ponente la Ilma. Sra . Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1088/12del Juzgado de lo Social nº 9de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Genoveva contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TSGSSen reclamación de SEGURIDAD SOCIAL ,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 10 DE ABRIL DE 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDOla demanda formulada por DOÑA Genoveva frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- Dña. Genoveva con DNI nº: NUM000 , nacida el NUM001 .1967, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , en el Régimen General y con profesión habitual de Limpiadora.

SEGUNDO.- En fecha 13.12.2010 causó baja por Incapacidad Temporal.

El 12.06.2012 el EVI visto informe del expediente de la trabajadora determinó el siguiente cuadro residual:

'Osteotomía valguizante de tibia izda (13-12-2010). Nueva cirugía el 13-2-2012, EMO con extracción de placa + 4 tornillos'.

Siguiendo su propuesta el INSS emite resolución el 20.06.2012, en que deniega la prestación de incapacidad permanente, al no alcanzar las lesiones el grado de disminución de la capacidad permanente requerido legalmente.

TERCERO.- Las lesiones que padece la actora son:

'Osteotomía valguizante de tibia izda (13-12-2010). Nueva cirugía el 13-2-2012, EMO con extracción de placa + 4 tornillos'.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 808,34 € y la fecha de efectos sería 21.06.2012.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 29 DE OCTUBRE DE 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del juzgado de lo social, desestima la demanda en la que la actora nacida el NUM001 de 1967, incluida en el régimen general, de profesión habitual limpiadora solicita la declaración de incapacidad permanente total , para la profesión habitual, derivada de enfermedad común con derecho a la prestación correspondiente, confirmando de esta manera, la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social que, con fecha 20-06- 2012 , acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente y, frente al expresado pronunciamiento, recurre en suplicación la representación letrada de la parte demandante, formulando cuatro motivos, los dos primeros se destinan a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y, los dos últimos a la censura jurídica sustantiva, amparándolos respectiva y adecuadamente en los apartados b ) y c) del artículo 193 LRJS .

En el motivo inicial, se solicita la adición de un hecho del siguiente tenor:

'Dª Genoveva presta sus servicios en la empresa dedicándose a la limpieza de portales, obras y supermercados, con lo cual debe subir y bajar escaleras frecuentemente, doblar o flexionar las rodillas, mantenerse en bipedestación y realizar funciones en cuádriceps, por lo tanto, no está capacitada para realizar trabajo que suponga esfuerzo con las piernas siendo su lesión irreversible'.

Para cuya resolución se ha de precisar que, atendida la circunstancia de que la modificación propuesta resultaría intrascendente a la hora de dictar el fallo, ya que, las limitaciones funcionales recogidas en el informe del médico forense que la parte recurrente cita en apoyo de su pretensión modificadora (unido a los folios 29 y 30 de autos) ya aparecen recogidas con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, siendo por tanto reiterativa la modificación propuesta y en cuanto a los requerimientos de la profesión habitual de la recurrente, para una ponderada valoración de la situación incapacitante, se hace preciso poner en relación las secuelas y limitaciones que estas producen con las exigencias y requerimientos de la profesión habitual del trabajador y no del puesto de trabajo concreto que dentro de esa categoría desempeña el operario en el momento del accidente. La cuestión relativa a las funciones de la profesión habitual, aparece recogida en el Convenio Colectivo de aplicación y desde su condición de norma jurídica, carece de emplazamiento en la premisa histórica, perteneciendo en cambio al bloque de referencias normativas, cuya invocación basta para su completo examen jurisdiccional. Por lo que debe rechazarse el motivo.

SEGUNDO.- El correlativo motivo de recurso solicita la adición al hecho probado tercero del siguiente texto:

' además la paciente presenta las siguientes lesiones: artrosis de compartimento interno por aumento de varo en rodilla izquierda. Posible artrosis de rodilla derecha'.

No cabe admitir la modificación fáctica solicitada porque el Juzgador de instancia, en la libre apreciación de la prueba practicada, en función que normativamente le esta atribuida, formó su propia convicción en base a todo lo actuado, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS , en relación, respecto a la pericial, con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , valoración que sólo puede ser revisada por la Sala cuando el Juez se haya desviado de un modo patente de las reglas de la sana crítica. Cualquier modificación o alteración del relato de hechos consignado en la sentencia de instancia no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la resolución del litigio, sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que, obrante en las actuaciones, evidencie de manera clara y directa el error del Juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta respecto a los elementos de convicción no puede verse contradicha por valoraciones distintas o conclusiones diversas de la parte, siendo obvio que los informes a que se remite han sido valorados por la Juzgadora de instancia en conjunto con los restantes medios probatorios aportados en autos, llegando con la apreciación de los mismos a las conclusiones fácticas que la sentencia determina y que han de prevalecer frente a la revisión solicitada porque lo contrario implicaría sustituir el criterio objetivo del Juzgador por una opinión de parte interesada, lo que en lógica deducción conduce a la desestimación de las modificaciones fácticas instadas en el motivo. Es doctrina constante de la Sala que el Juzgador de instancia, ante la concurrencia de dictámenes desiguales o contradictorios, tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y le den más fuerza de convicción.

Como viene declarando la Jurisprudencia, entre otras, STS de 24 de octubre de 1991 , corresponde al Juzgador 'a quo' valorar y determinar el alcance y trascendencia de la prueba documental y pericial, siendo así que lo que la recurrente intenta con su pretensión modificadora es una nueva valoración de la misma, lo que no es viable en el recurso extraordinario de suplicación, que, a diferencia de la apelación, no permite una revisión 'ex novo' de las pruebas practicadas, que en el caso de autos fueron apreciadas conjuntamente como se deduce de la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, con el resto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en uso de las facultades a que antes se ha hecho mención y que la parte recurrente trata es ineficazmente de desconocer pretendiendo suplantar la apreciación valorativa del juzgador de instancia por la subjetiva, sin que sea dable en este recurso, dado su carácter extraordinario, hacer una nueva y distinta apreciación del conjunto de los elementos de convicción que aquel tuviera en cuenta al respecto, máxime, si se atiene a las reglas de la sana crítica.

TERCERO.- En el ámbito del derecho, se denuncia la infracción del artículo 137 de la LRJS y del artículo 17 del Convenio Colectivo del Sector de Limpiezas de Edificios y Locales , dado que el cuadro clínico residual que presenta la actora le inhabilita para la realización de las funciones de su profesión habitual de limpiadora con un mínimo de capacidad y eficacia.

Como reiteradamente ha venido declarando esta Sala de lo Social, entre otras, en Sentencia de 27/10/2008, recurso de suplicación 1932/2008 , para una ponderada valoración de la situación incapacitante, se hace preciso poner en relación las secuelas y limitaciones que éstas le producen con las exigencias y requerimientos de la profesión habitual del trabajador.

En cuanto al concepto profesión habitual, los Tribunales laborales han venido reiterando que la profesión habitual a la que se refiere el artículo 137.2 a cuyo tenor: 'a efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía, el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'; es la que viene configurada por la categoría profesional que tiene reconocida el trabajador y no por el puesto de trabajo concreto que dentro de esa categoría desempeña el operario y, por ello, para valorar jurídicamente las limitaciones que representan las secuelas para el ejercicio de su actividad profesional deberá tenerse en cuenta la incidencia o repercusión que tengan aquellas en todo el contenido funcional integrador de la categoría profesional y no únicamente en el concreto puesto de trabajo ( Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 18 de octubre de 1988 ), 'debiendo tenerse en cuenta que la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, para la profesión habitual ha de estar referida al conjunto de tareas que comprende esta última, y que pueden serle asignadas al trabajador por el empleador, y no en cambio a las concretas que estuviera realizando inmediatamente antes o en el momento de surgir el estado incapacitante' ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 6 de mayo de 1991, Recurso 322/90 ), doctrina que se ajusta tanto a una interpretación literal de los términos utilizados en el artículo 137, apartados 2 , 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , que hace referencia para definir la incapacidad permanente parcial a la profesión habitual y no al puesto de trabajo que ocupa el trabajador (en tal sentido, la Sala de lo social del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de enero de 1989 , destacó que la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional), como a una interpretación que tenga en cuenta el espíritu y la finalidad de la prestación de invalidez permanente, que no es la de indemnizar unas secuelas en sí mismas consideradas, con independencia de su repercusión la capacidad laboral del trabajador), sino la de compensar la disminución o pérdida de la capacidad laboral de quien las sufre (artículo 132.1 y 3 de la propia ley). (Por ello, no procederá el reconocimiento de la invalidez permanente parcial si el trabajador, a resultas de las secuelas observadas, se encuentra disminuido, en el porcentaje exigido, para realizar las funciones inherentes al puesto concreto que realizaba antes del hecho causante pero no para desarrollar el conjunto de funciones propias de su categoría profesional, siendo significativo en tal sentido que el artículo 137.4 haga referencia al 'rendimiento normal para dicha profesión', alusión que debe entenderse en el sentido de rendimiento normal para el conjunto de actividades que integran cada profesión u oficio).

En cuanto a la valoración de las secuelas de la actora en relación con su capacidad funcional y residual de trabajo, el artículo 137 de la LGSS establece en su apartado cuarto, que corresponde el grado de incapacidad permanente total, cuando el accidentado presenta unas lesiones que no le permitan continuar ejecutando las tareas propias de su profesión habitual.

El motivo no debe acogerse, pues las secuelas que padece la demandante, según la descripción que contiene la versión judicial de los hechos, consistentes en: osteotomía valguizante de tibia izquierda (13-12-2010). Nueva cirugía el 13-2-2012 , EMO con extracción de placa más 4 tornillos , dolencias que, a juicio del médico inspector y del médico forense cuyas conclusiones el juzgador acoge se dificulta para realizar determinadas actividades como mantenerse en cuádriceps, realizar cuclillas (flexión máxima de rodillas) o subir y bajar escaleras frecuentemente, dolencias y limitaciones funcionales que, puestas en relación con las tareas fundamentales de su profesión habitual de limpiadora , hay que convenir con el Juzgador de instancia que su cuadro clínico-residual, si bien le produce limitaciones para algunas de las tareas de su profesión habitual, no es constitutivo de la situación de incapacidad permanente total definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto que las actividades de limpiadora , consistentes en ejecutar 'las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque estos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etcétera, de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos o en escaparates, sin que se requieran para la realización de tales tareas más que la atención debida y la voluntad de llevar a cabo aquello que se ordene, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente', puede seguir desempeñándolas. Las lesiones y limitaciones acreditadas no llegan al punto de inhabilitar a la trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión tomando en cuenta la variedad de tareas que comprende su profesión y la existencia de medios de arrastre y carritos para transportar los cubos y demás materiales de limpieza.

En consecuencia, es ajustada a derecho en el presente caso la inaplicación del artículo 137.4 de la L.G.S.S ., debiendo desestimarse el recurso con la consiguiente confirmación de la Resolución de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Genoveva contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 9 de los de MADRID, de fecha 10 de abril de 2014 , en virtud de demanda formulada por Dª. Genoveva contra, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, DERIVADA DE ENFERMEDAD COMÚN y debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c núm. 2870 0000 00 557/2014 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Ángel núm. 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 557/2014), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.