Sentencia SOCIAL Nº 919/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 846/2016 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Rº 846/16 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintitres de marzo de 2017

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 919/17

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Diego contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA, Autos Nº 1211/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Diego contra KAEFER SERVICIOS INDUSTRIALES, S.A., KAEFER AISLAMIENTO, S.A. y KAEFER PROYESUR S.L. celebró el Juicio y se dictó sentencia el 06/11/15 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.Don Diego , con DNI NUM000 , ha sido socio único y administrador único de las empresa Proyectos y Estructuras del Sur, S.L. y Gumidoan, S.L., desde su constitución en el año 2001 hasta el 13 de abril de 2011, en el que el actor suscribió un contrato de inversión con Kaefer Aislamientos, S.A.U. ( hoy Kaefer Servicios Industriales, S.A., en virtud de escritura pública de cambio de denominación social de 11 de septiembre de 2012) , en cuya virtud el actor, como titular del 100% del capital social de ambas sociedades, se comprometía a acordar la ampliación del capital social de las mismas de la siguiente forma:

-En Proyectos y Estructuras del Sur, S.L., se ampliará el capital en 48.080 euros, mediante la creación de 8.000 participaciones sociales de un valor nominal de 6,01 euros. Las anteriores participaciones serían asumidas íntegramente, mediante renuncia del Socio a su derecho de asunción preferente, por el inversor mediante aportación dineraria por importe de 2.250.000 euros, resultando titular del 80% del capital social.

-En Gumidoan, S.L. se ampliará el capital en 48.080 euros, mediante la creación de 8.000 participaciones sociales de un valor nominal de 6,01012 euros. Las anteriores participaciones serían asumidas íntegramente, mediante renuncia del Socio a su derecho de asunción preferente, por el inversor mediante aportación dineraria por importe de 250.000 euros, resultando titular del 80% del capital social.

SEGUNDO.En la cláusula 2.4 del citado Acuerdo de Inversión (titulado 'Operaciones complementarias') las partes acordaron, entre otras, llevar a cabo las siguientes actividades:

-'Modificación del objetos social de Proyesur a fin de eliminar del mismo las actividades relativas a la ganadería y complementarias e incluir las actividades a las que Kaefer se dedica actualmente';

-'Cambio de la forma del órgano de Administración'.

-'Cese del Administrador único y nombramiento de un Consejo de Administración como nuevo órgano de Administración de las Sociedades, que estará compuesto por 3 miembros, de los cuales 2 serán nombrados a propuesta del Inversor y 1 a propuesta del Socio'.

En la cláusula 8ª, titulada 'Pacto de no competencia', se disponía textualmente:

'El socio se obliga en este acto, de forma expresa e irrevocable, desde la firma del presente Contrato y hasta transcurrido 2 años desde su salida, en su caso, como socio y/o empleado de las Sociedades, a:

No desarrollar, ni directa ni indirectamente, a través de terceros o personas interpuestas, ya sea física o jurídica, las mimas actividades relacionadas con la explotación y gestión de las actividades de las Sociedades o el Inversor.

No llevar a cabo, ni directa ni indirectamente, a través de terceros o persona interpuesta, ya sea física o jurídica, ningún negocio o iniciativa que entre, o potencialmente pueda entrar, en competencia con las actividades de las Sociedades o el Inversor.

No participar, ni directa, a través de terceros o persona interpuesta, ya sea física o jurídica, en sociedades competidoras de las Sociedades o del Inversor.

No prestar, ni directa, a través de terceros o persona interpuesta, ya sea física o jurídica, asesoramiento a sociedades competidoras de las Sociedades.

No realizar, ni directa, a través de terceros o persona interpuesta, ya sea física o jurídica, ningún acto que ocasione o sea susceptible de ocasionar una captación de la clientela de las Sociedades o del Inversor, incluyendo en particular, la obligación de no concurrir a la licitación de la renovación los contratos CEPSA.

A los efectos anteriores, se entenderá por actividad de las Sociedades o del Inversor las compresivas de sus respectivos objetos sociales.

La obligación de no competencia comprende asimismo el compromiso del Socio de no ofrecer la contratación ni contratar, directa o indirectamente, al personal de las Sociedades que presten servicios en las mismas ni a los colaboradores, clientes, o proveedores de las Sociedades.

En caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente cláusula, el Socio vendrá obligado a satisfacer al Inversor la cantidad de dos millones quinientos mil euros (2.5000.000 €) en concepto de penalización específica por este incumplimiento, sin perjuicio de la indemnización adicional que por daños y perjuicios pudiera en su caso reclamarse. Ambas partes reconocen que la anterior penalización resulta adecuada y moderable a los fines de la presente cláusula.

Asimismo, el Socio reconoce que el Inversor puede verse perjudicado de forma irreparable si este compromiso de no competencia no es respetado. Consecuentemente, el Socio faculta al Inversor, en caso de no respetar dicho compromiso, para resolver el Contrato y ejecutar sus garantías'.

Dicho contrato obra como documento 1 del ramo de prueba de la parte actora, documento 1 de ramo de prueba de Kaefer Aislamientos, S.L. y documento 15 del ramo de prueba de Kaefer Proyesur, S.L., dándose en su integridad por reproducido.

TERCERO.El 4 de mayo de 2011 se celebró una Junta General de Socios, de Proyectos y Estructuras del Sur, S.L. en el que se adoptó nombrar como miembros del Consejo de Administración de la Sociedad por plazo indefino a las siguientes personas: Don Nicolas , Don Carlos Jesús y Don Diego . (Documento 1 del ramo de prueba de Kaefer Proyesur, S.L.)

CUARTO.El 4 de mayo de 2011 se celebró la primera reunión del Consejo de Administración de Kaefer Proyesur, S.L. en el que se adoptó, entre otros acuerdos, nombrar como miembros del Consejo de Administración de la Sociedad por plazo indefino a las siguientes personas: Don Nicolas ( Presidente), Don Diego ( Secretario) y Don Carlos Jesús ( Vocal). Igualmente, se otorgaron al actor poderes para que, en nombre y representación de la entidad Kaefer Proyesur, S.L. , ejercitase las siguientes facultades que serán de aplicación para el actor a realizar en todo el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía:

1.- Facultades de gestión ordinaria y administración.

1.1. Negociar, formalizar, modificar, prorrogar, extinguir y ejecutar en las condiciones que libremente concierte toda clase de contratos de arrendamientos de bienes inmuebles, con todos los pactos, cláusulas y condiciones que se determinen, tanto en la posición de arrendador como de arrendatario.

1.2 Negociar, formalizar, prorrogar, extinguir y ejecutar toda clase de actos y contratos considerados dentro de la actividad ordinaria comprendida en el objeto social de la Sociedad, con cualquier persona física o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, incluso con el Estado, Comunidades Autónomas, Provincia, Municipio y demás Entidades locales. Aplicable hasta trescientos mil euros ( EUR. 300.000).

1.3 Comprar hasta veinticinco mil euros (EUR. 25.000) vender hasta TRESCIENTOS MIL EUROS ( EUR 300.000) y permutar mercaderías en general y cualquier producto cuyo tráfico está comprendido a relacionado con el objeto social de la Sociedad, por el precio y las condiciones que estime conveniente.

1.4 Concurrir a subastas, concursos-subastas y actos de contratación directa con el estado, Comunidades Autónomas, Provincia y demás entidades locales o institucionales y con particulares. Realizar o aceptar adjudicaciones y otorgar y firmar los pertinentes contratos, pagar o cobrar certificaciones y toda clase de libramientos, aceptar y firmar liquidaciones y finiquitos de toda clase. Aplicable hasta TRESCIENTOS MIL EUROS (EUR 300.000).

2.- Facultades de Gestión Laboral.

2.1 Concertar y formalizar la contratación de personal, mediante cualquiera de las modalidades contractuales laborales, en las diversas categorías y niveles profesionales de la Sociedad o centro de trabajo, de acuerdo con la legislación vigente.

2.2 Destinar al personal contratado al puesto de trabajo a cada uno asignado, fijar y modificar los derechos y obligaciones inherentes al mismo, jornada, horario, descansos y demás condiciones de la relación laboral individual o de grupo.

2.3 Fijar y, en su caso, modificar, observando los límites impuestos por el órgano de administración y la política retributiva de la Sociedad, los sueldos, emolumentos, bonus, gratificaciones, beneficios ordinarios y complementarios de los trabajadores.

2.4 realizar toda clase de liquidaciones, cobros y pagos relativas a nómina, con motivo de las relaciones laborales y servicios prestados a la Sociedad por los empleados.

2.5 Extinguir o suspender la relación laboral por cualquiera de las causas previstas en la legislación en vigor aplicable. Poner término al periodo de prueba y preavisar la terminación de los contratos de duración determinada en su diversidad de modalidades.

2.6 En el ejercicio de las anteriores facultades, otorgar toda clase de documentos públicos y privados con las cláusulas propias que la naturaleza del contrato y las circunstancias de la operación requieran y cuantas otras estimen en cada caso necesarias o convenientes al interés de la sociedad'.

QUINTO.A fecha 30 de abril de 2011 el resultado del ejercicio de Kaefer Proyesur, S.L. ascendía a - 3.106.232,96 euros. (Documento 16 del ramo de prueba de Kafer Proyesur, S.L.). A fecha 31 de diciembre de 2013 el resultado del ejercicio era de - 1.469.944,36 euros.

SEXTO.El 5 de mayo de 2011 se suscribió entre Kaefer Proyesur, S.L. y el hoy actor un contrato de Alta de Dirección, en cuya estipulación segunda se establecía: 'D. Diego prestará sus servicios a la Sociedad ocupando el cargo de Director General de la misma, realizando y ejecutando las tareas y facultades inherentes al cargo, con las más amplias facultades posibles dentro del alcance de los objetivos generales de la misma. El Alto Directivo ejercerá sus funciones con plena autonomía y responsabilidad, solo limitado por los criterios, instrucciones y directrices emanados por el órgano de Administración. La naturaleza de la relación jurídica mantenida entre el Alto Directivo y la Empresa regulada en el presente contrato es laboral de carácter especial, compatible con la condición, en su caso de miembro del órgano de Administración de la Empresa o representante persona física del mismo (...)'. En la estipulación sexta se establecía una retribución fija bruta anual de 70.000 euros, que percibirá en 14 pagas, a razón de 12 mensualidades y dos pagas extraordinarias de Julio y Diciembre. 'Dicha retribución bruta anual incluye la compensación económica del pacto de no competencia asumido por el Alto Directivo en la cláusula NOVENA siguiente, valorándose dicha compensación en un diez por ciento (10) del total de la retribución total anual indicada'.

En la estipulación 7.3 se establecía: 'Ambas partes acuerdan expresamente que el régimen de extinción de este contrato previsto en la presente cláusula será plenamente aplicable sea cual sea la calificación de la naturaleza de la relación jurídica que una a la Sociedad con el Alto Directivo en el momento de producirse la extinción'.

En la estipulación novena consta: 'Pacto de no competencia. El Alto Directivo acuerda que durante el transcurso de la relación regulada en el presente contrato y durante dos ( 2) años tras la extinción de la misma, se abstendrá de entablar ninguna relación laboral o mercantil de prestación de servicios o tener participación o interés comercial en operaciones, negocios o empresas que se dediquen a actividades que supongan concurrencia o competencia con cualquiera de las realizadas por la Sociedad o cualquier Sociedad de su Grupo Mercantil salvo acuerdo específico con la Empresa al respecto. A título enunciativo, no exhaustivo, el Alto Directivo no podrá llevar a cabo las siguientes actividades:

Entablar ninguna relación laboral o mercantil, de prestación de servicios o tener participación o interés comercial o colaborar, directa o indirectamente, ni como trabajador por cuenta ajena, ni como miembro del órgano de Administración, ni como socio a accionista en ninguna empresa que compita directamente con la Sociedad o su Grupo Mercantil.

Prestar directa o indirectamente, a través de persona interpuesta, a la propia actividad que interfiera o compita directamente con la Sociedad o su Grupo Mercantil.

La compensación económica correspondiente al pacto de no competencia para después de extinguida la relación es satisfecha al Alto Directivo, mediante su inclusión en el importe total de la retribución fija prevista en la Cláusula tercera, apartado 1) del presente contrato en el porcentaje incluido en la misma.

El Alto Directivo expresamente reconoce que la compensación económica pactada es totalmente adecuada y compensa sobradamente las limitaciones que se derivan del presente pacto de no competencia. Asimismo, el Alto Directivo expresamente reconoce que debido a la actividad que realiza la Empresa existe un efectivo y evidente interés, tanto comercial como industrial, en regular el presente pacto de no competencia.

En caso de incumplimiento de este pacto por parte del Alto Directivo, el mismo deberá devolver las cantidades percibidas como compensación por el pacto de no competencia en virtud del presente contrato, sin perjuicio del ejercicio por parte de la Empresa de cuantas acciones legales de daños y perjuicios o de cualquier otra índole correspondan a la Empresa frente al Alto Directivo o terceras personas relacionadas con el incumplimiento por parte del mismo del presente pacto de no competencia'.

SÉPTIMO.El actor , además de ejercer las funciones de Secretario del Consejo de Administración , suscribió como Director General un contrato de gestión de residuos peligrosos con la mercantil Antonio España e Hijos, S.L. en fecha 22 de febrero de 2012, un contrato de prestación de servicios con Atlantic Copper en fecha 24 de abril de 2012 y formalizó un contrato de trabajo indefinido el 9 de septiembre de 2012. (Documentos 7 a 12 del ramo de prueba de Kaefer Proyesur, S.L.)

OCTAVO.Mediante carta de 14 de mayo de 2013, Kaefer Proyesur, S.L. comunicó al actor el desistimiento de su contrato de alta dirección, abonándole la cantidad bruta de 38.473,69 euros, por los conceptos que se especifican en la nómina emitida de mayo de 2013, entre los que se encontraban las partidas de indemnización en importe de 6.571 euros, incumplimiento de preaviso 21.588 euros y salario variable año 2012 en la cantidad de 3.400 euros.

NOVENO.El demandante percibió en el último año anterior a su cese una retribución bruta anual de 85.498,85 euros, incluido gratificaciones extraordinarias. Las retribuciones brutas mensuales percibidas por el actor durante la vigencia de su contrato de alta dirección ascendieron a un importe total de 171.342,62 euros.

Se dan por reproducidos las declaraciones de IRPF del hoy actor correspondientes a los ejercicios 2009 a 2014 y los recibos salariales obrantes en el ramo de prueba de la actor y la codemandada Kaefer Proyesur, S.L..

DÉCIMO.El demandante mantuvo su condición de consejero de la entidad Kaefer Proyesur, S.L. hasta el 18 de diciembre de 2014 en el que el Consejo de Administración acordó su cese 'como consecuencia de la vulneración por su parte de los más elementales deberes inherentes al cargo de administrador de una sociedad mercantil.

DECIMO PRIMERO.El Sr. Diego ha sido Administrador único de la mercantil Yeguada Hacienda María, S.L., dedicada a la actividad ganadera, desde su constitución el 9 de julio de 2003 hasta que fue declarada en concurso voluntario por Auto de Juzgado de lo Mercantil de Huelva de 9 de marzo de 2015 . Obra en autos y se da por reproducido el informe de 'Axesor' en el que se recogen todos los cargos societarios que ha ocupado el actor en distintas sociedades mercantiles.

DECIMO SEGUNDO.Se ha presentado el 12 de junio de 2013 papeleta de conciliación ante el CMAC de Huelva, celebrándose sin avenencia el 8 de julio siguiente.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda inicial del proceso el actor reclamaba el abono, en concepto de pacto de no competencia, de la cantidad de 2.500.000 € o subsidiariamente de 170.997,70 €. La sentencia de instancia desestimó la demanda y contra la misma interpone el actor recurso de suplicación que se impugna de contrario por las mercantiles demandadas, KAEFER PROYESUR, S.L., KAEFER AISLAMIENTO, S.A. y KAEFER SERVICIOS INDUSTRIALES, S.A. (sucesora de la anterior).

El recurso se estructura en dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . En el primero de ello, con debido amparo procesal solicita el recurrente la revisión del hecho probado noveno al objeto de que se añada a continuación de lo que ya consta en el párrafo segundo del mismo el siguiente texto:

'De dichos recibos salariales las retribuciones satisfechas por la empresa demandada al actor lo han sido por los siguientes conceptos: Salario Base, Conocimientos Especiales, Plus de Asistencia, Dietas, Plus Extrasalarial y las Gratificaciones Extraordinarias sin que se refleje en ninguna de sus nóminas pago alguno con el concepto de pacto de no competencia o denominación análoga.'

La Sala no accede a la revisión propuesta que se rechaza por innecesaria atendido el contenido del párrafo noveno en que se expresa 'Se dan por reproducidos las declaraciones de IRPF del hoy actor correspondientes a los ejercicios 2009 a 2014 y los recibos salariales obrantes en el ramo de prueba de la actor y la codemandada Kaefer Proyesur, S.L.' de modo que basta el examen de la prueba documental a que alude para conocer a qué conceptos correspondía el abono, manteniéndose en consecuencia inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- En el motivo segundo, con amparo como se ha dicho en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el actor la infracción del artículo 8.3 del R.D. 1382/1985 , regulador de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, en relación con el artículo 35.1 de la Constitución Española (CE ), los artículos 7, 1 y 2 y 1275 del Código Civil y de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo que cita.

Antes de entrar en el examen del motivo, la Sala como cuestión previa, debe resolver sobre si este orden jurisdiccional social es competente para conocer de la cuestión litigiosa planteada, al haberse negado tal competencia por las mercantiles demandadas tanto en la instancia como en la impugnación del recurso de suplicación y tratarse de una cuestión de orden público procesal.

A tal efecto, son hechos básicos o relevantes según resulta del relato de hechos probados de la sentencia, los siguientes:

1)el actor fue socio único y administrador único de las mercantiles PROYECTOS Y ESTRUCTURAS DEL SUR, S.L. y GUMIDOAN, S.L. desde su constitución en el año 2001 hasta el 13 de abril de 2011, en que suscribió contrato de inversión con KAEFER AISLAMIENTOS, S.A.U. (que cambió su denominación social en septiembre de 2012 por la de KAEFER SERVICIOS INDUSTRIALES, S.A.) comprometiéndose a la ampliación del capital social y renunciando a su derecho de asunción preferente y quedando el inversor como titular del 80% del capital social.

2) en el Acuerdo de inversión citado las partes acordaron, entre otras cosas, el cambio de la forma del órgano de administración y el cese del Administrador único y nombramiento de un Consejo de Administración compuesto por tres miembros nombrados, dos de ellos a propuesta del Inversor, y el tercero a propuesta del socio.

3)el 4 de mayo de 2011 se celebró una Junta General de Socios de PROYECTOS Y ESTRUCTURAS DEL SUR, S.L. y la primera reunión del Consejo de Administración de de KAEFER PROYESUR, S.L. en las que se acordó el nombramiento de miembros (tres) del Consejo de Administración, uno de los cuales era el actor, y en la reunión de KAEFER PROYESUR, S.L. se le otorgaron poderes al actor para que en nombre de la sociedad pudiere ejercer las facultades que se describen en el hecho probado cuarto, en todo el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía;

4)al siguiente día, 5 de mayo de 2011, el actor suscribió con KAEFER PROYESUR, S.L. un contrato de alta dirección, para prestar servicios como Director General y Alto Directivo, en los términos que se especifican en el hecho probado sexto, haciéndose constar en el mismo que la naturaleza de la relación jurídica mantenida entre el alto directivo y la empresa 'es laboral de carácter especial compatible con la condición de miembro del órgano de Administración de la Empresa..', y concretándose las condiciones económicas, incluyendo la retribución bruta anual fijada (70.000 €) la compensación económica del pacto de no competencia asumido en la cláusula novena, que se valoraba en un 10% del total de dicha retribución

5)la condición de consejero de KAEFER PROYESUR, S.L. la mantuvo el actor hasta el 18 de diciembre de 2014 en que el Consejo de Administración acordó su cese, habiendo finalizado su contrato de alta dirección por desistimiento de la empleadora citada el 14 de mayo de 2013.

De los referidos hechos probados se infiere que el actor prestó servicios para la mercantil codemandada, KAEFER PROYESUR, S.L., como Director General, desde el 5 de mayo de 2011 y hasta el 14 de mayo de 2013, en que la empresa le comunicó el desistimiento de su relación laboral de alto cargo, ostentando también durante ese tiempo la condición de socio (con un porcentaje de participación en el capital social del 20%), ostentado al propio tiempo la condición de miembro del Consejo de Administración de la sociedad y habiéndosele otorgado el poder a que hace referencia el hecho probado cuarto. Se infiere, por tanto, de tales hechos la existencia de una doble actuación y se plantea -como señala la Magistrada de instancia- la cuestión de si ha existido una doble relación, la orgánica mercantil y la laboral especial de alta dirección, o si debe prevalecer la primera de ellas, como sostiene la parte demandada.

Sobre la situación que se produce cuando un trabajador unido a la empresa por una relación especial de alta dirección, pasa a desempeñar un cargo societario, como miembro del Consejo de Administración, se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 1182), recurso 1156/2009 --cuyo criterio sigue la posterior de la propia Sala de Sentencia de 24 mayo 2011 (RJ 20115098) recurso 1427/2010 -- razonando que'Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (RJ 1994, 10221) (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (. . .). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 ,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988 ( RJ 1998, 7143), 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (RJ 1992, 76) (rcud.. 1368/1991 ), 11 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2287) (rcud. 1318/1993 ), 22-12-94 (rcud. 2889/1993 ), 16-6-98 (RJ 1998, 5400) (rcud. 5062/1997 ), 20-11-2002 (rcud. 337/2002 ) y 26- 12-07 (RJ 2008, 1777) (rcud. 1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, [de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.'

Pero, como señala la sentencia de instancia, existen supuestos en los que se matiza esa doctrina, dando prevalencia a un criterio no orgánico sino funcional, de valoración de las funciones que se realizan, como aquellos en que el Consejero-delegado o Consejero (miembro del Consejo de Administración) es al propio tiempo Director gerente o Director general y como alto directivo responde ante el Consejo de Administración por las funciones que como alto directivo le han sido encomendadas, admitiendo en estos casos la jurisprudencia su condición de trabajador sometido a la relación laboral especial de alta dirección, habiéndose pronunciado en tal sentido, entre otras la STS 24/10/2000 , (RJ 2001, 1414), la STSJ de Madrid de 23/06/2008 y la de esta Sala STSJA/Sevilla de 19/05/2009 en la que, tras razonarse que cuando la persona esté integrada en el órgano de administración de la sociedad, con independencia de las funciones que realice, siempre que sean directivas, la relación no es laboral sino orgánica mercantil y que la misma impide, al propio tiempo la consideración de una vinculación laboral de carácter especial ( SSTS 29-9-88 (RJ 1988 , 7143); 29-4-91 ; 27-1-92 ; 11-3-94 ; 20-11-03, Rec 1318/93 ; 20-11-02 (RJ 2003 , 2699); Auto TS 30-5-06), se añade que 'Pese a lo anterior el TS establece una excepción y es el supuesto en que además de pertenecer al órgano de administración social, sea nombrado por el consejo de administración director general, así el TS admite la compatibilidad del cargo de Consejero Delegado y el de Gerente ( SSTS 30-1-90 (RJ 1990 , 233); 13-5-91 y 27-1-92 (RJ 1992, 72)) o en el caso del consejero y gerente o gestor por encargo en palabras de la STS 26-2-2003 (RJ 2003, 3258).

Partiendo de ello, la sentencia de instancia llega a la conclusión, que la Sala comparte, de que esta jurisdicción social es la competente para conocer de la demanda presentada, dado que las funciones de gestión ordinaria y administración que le fueron conferidas al actor en la primera reunión del Consejo de Administración de KAEFER PROYESUR, S.L. celebrada el 4/05/2011, en que fue nombrado Secretario de dicho Consejo estaban limitadas al ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Andalucía, teniendo el actor un porcentaje de participación en el capital social del 20% (además de tener limitadas también algunas de tales funciones o facultades, en concreto las referidas en los puntos 1.2, 1.3 y 1.4 del hecho probado cuarto, en cuanto al importe económico de los actos o gestiones a que podían aplicarse), mientras que, las funciones inherentes al cargo de Director General, conforme a lo expresado en el contrato de alta dirección se hallaban solo limitadas por los criterios, instrucciones y directrices emanados del órgano de administración, de modo que, no se limitaba al mero desempeño de las funciones de Secretario del Consejo de Administración sino que desarrollaba funciones de dirección y gestión de la sociedad con la que mantenía una relación laboral de carácter especial compatible con su condición de miembro del Consejo de Administración.

Además, en este procedimiento se examina la validez del pacto de no concurrencia en el marco de la relación laboral especial de alta dirección, pacto que no tiene naturaleza mercantil ya que no se refiere a la gestión de la empresa, sino laboral pues se perfecciona impidiendo que formalice una posterior relación laboral y alcanza eficacia una vez finalizada la vinculación con la empresa.

TERCERO.- Manteniendo la competencia de este orden jurisdiccional social, hemos de resolver ahora sobre la infracciones denunciadas en el motivo segundo.

El artículo 8.3 del R.D. 1382/1985 , regulador de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, reproduce para este personal el contenido del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , al disponer que 'El pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato especial de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello. b) Que se satisfaga al alto directivo una compensación económica adecuada.

El artículo 35.1 CE declara el deber de trabajar y el derecho al trabajo de e todos los españoles, disponiendo el artículo 7, apartados 1 y 2 del CC : '1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'. Y, el artículo 1275 CC establece que 'Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.'

Del relato de hechos probados de la sentencia resulta lo siguiente:

1)que el actor, que era socio único y administrador único de las empresas Proyectos y Estructuras del Sur, S.L. y Gumidoan, S.L., suscribió el 13-4-2011, un contrato de inversión con Kaefer Aislamientos, S.A.U. (hoy Kaefer Servicios Industriales, S.A.), en cuya virtud se comprometía a acordar la ampliación del capital social de las mismas, renunciando a su derecho de asunción preferente de las nuevas participaciones que serían asumidas íntegramente, por el inversor mediante aportación dineraria por importe de 2.250.000 euros, resultando titular del 80% del capital social.

2)en la cláusula 8ª del citado contrato, titulada 'Pacto de no competencia', el socio, es decir el actor, se obligaba, desde la firma del contrato y hasta transcurridos 2 años desde su salida, en su caso, como socio y/o empleado de las Sociedades, a no realizar ninguna de las actividades que se indicaban comprendidas en los respectivos objetos sociales de las Sociedades o del Inversor. Y se establecía que en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en dicha cláusula, el Socio vendrá obligado a satisfacer al Inversor la cantidad de dos millones quinientos mil euros (2.500.000 €) en concepto de penalización específica por este incumplimiento, sin perjuicio de la indemnización adicional que por daños y perjuicios pudiera en su caso reclamarse.

3)el 5 de mayo de 2011 el actor, que en la primera reunión del Consejo de Administración de Kaefer Proyesur, S.L. celebrada el día anterior, había sido nombrado miembro de dicho Consejo (Secretario), suscribió un contrato de Alta de Dirección con la misma, en cuya estipulación sexta se establecía una retribución fija bruta anual de 70.000 euros, que percibiría en 14 pagas y que, según se expresaba, incluía la compensación económica del pacto de no competencia asumido por el Alto Directivo en la cláusula NOVENA siguiente, valorándose dicha compensación en un diez por ciento (10) del total de la retribución total anual indicada'.

4)en la estipulación novena del contrato de alta dirección consta el pacto de no competencia, expresándose que la compensación económica correspondiente al mismo es satisfecha al Alto Directivo, mediante su inclusión en el importe total de la retribución fija prevista en el presente contrato, en el porcentaje incluido en la misma, y que, en caso de incumplimiento del pacto el Alto Directivo deberá devolver las cantidades percibidas como compensación por el pacto de no competencia en virtud del presente contrato, sin perjuicio del ejercicio por parte de la Empresa de cuantas acciones legales de daños y perjuicios o de cualquier otra índole le correspondan frente al Alto Directivo o terceras personas relacionadas con el incumplimiento por parte del mismo del presente pacto de no competencia.

El artículo 21.1 ET , cuyo contenido como se ha dicho reproduce el artículo 8.3 del RD 2383/1985 para la relación laboral especial del personal de alta dirección, ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de abril de 2010 (RJ 2010/4669), con cita de la doctrina anterior de la Sala, en el sentido de que'el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el artículo 35 de la Constitución Española y del que es reflejo el artículo 4.1 del Estatuto de los Trabajadores , recogido en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , ...requieren para su validez y licitud, aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1.256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes.' En definitiva la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, es la de un pacto o acuerdo bilateral que genera derechos y obligaciones para ambas partes.'

En el presente caso, durante la vigencia de su contrato de alta dirección, desde el 13-4-2011 al 14-5-2013 (25 meses), las retribuciones brutas percibidas por el actor ascendieron a 171.342,62 €, de las que, conforme a lo pactado por las partes, el 10% (17.134,26 €) correspondía a la compensación económica del pacto de no competencia, suponiendo ello un abono mensual por tal concepto de 685,37 € (17.134,26 :25 mensualidades), cantidad exigua, más si se tiene en cuenta su condición de alta dirección, que impide considerar adecuada y válida esa compensación, al ser la misma a todas luces insuficiente para garantizar al trabajador 'una estabilidad económica extinguido el contrato'y evitar su dedicación a la que ha sido su actividad principal durante años o su contratación con empresas competidoras, cuando el promedio de sus ingresos mensuales durante la vigencia del contrato ha sido de 6.168,32 €, excluyendo la compensación por la no competencia,de 685,37 €, lo que impedirá al trabajador disponer de fondos propios con los que mantenerse en el período de dos años, y buscar trabajo en sectores ajenos a aquél en el que ha desarrollado principalmente su actividad.

Pero, la consecuencia de ello no puede ser en ningún caso la pretendida por el actor consistente en fijar unilateralmente la obligación de abono en concepto de pacto de no competencia de abono, en concepto de pacto de no competencia, en la cantidad de 2.500.000 € o subsidiariamente de 170.997,70 €, pretensiones que carecen de toda apoyatura legal. La consecuencia obligada de la inadecuación de la indemnización pactada no puede ser otra que la nulidad del pacto y de los efectos del mismo derivados, de modo que ninguna de las partes podrá pretender de la otra el cumplimiento de las obligaciones previstas en el mismo y, en el caso de haber cumplido una de ellas la obligación a su cargo podrá solicitar y obtener la devolución de lo que hubiere abonado por tal concepto.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso de suplicación, confirmando la sentencia de instancia por las razones expuestas, distintas de las en ella expresadas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Diego contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Huelva en fecha 6 de noviembre de 2015 , en virtud de demanda por él presentada contra las empresas KAEFER SERVICIOS INDUSTRIALES, S.A., KAEFER AISLAMIENTO, S.A. y KAEFER PROYESUR, S.L., sobre reclamación de cantidad; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-0846-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Sevilla a veintitres de marzo de 2017