Sentencia SOCIAL Nº 919/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 681/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0039836
Procedimiento Recurso de Suplicación 681/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Seguridad social 892/2016
Materia : Incapacidad permanente
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 681/17
Sentencia número: 919/17
CM
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a veinte de octubre de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 681/17 formalizado por la Sra. Letrada de la Administración de
la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y de
la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2017,
dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de MADRID , en sus autos número 892/16, seguidos a instancia
de D. Avelino frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL y FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA Nª 275 en reclamación por
incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO. - El demandante nacido el NUM000 de 1956, figura, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de pescadero en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.



SEGUNDO.- Le ha sido reconocida Incapacidad Permanente Total por Resolución de 1 de junio de 2016 en base a cuadro clínico de: enfermedad de Meniére de larga evolución (2005), tratado con laverintectomia química izquierda, con mal control de síntomas vestibulares e HNS bilateral moderada derecha y severa izquierda en tratamiento con prótesis auditiva derecha; trastorno adaptativo; condromalacia rotuliana derecha y meniscopatia degenerativa; discopatía degenerativa lumbar; esfinterotomia anal lateral (2016) por proctalgia.

HTA.



TERCERO. - Fue reconocido por EVI que emitió el 20 de abril de 2016 Informe médico de síntesis.

Constan las siguientes particularidades: Exploración con acumetría fónica e intensidad alta con dificultad para la inteligibilidad.

No compensación vestibular con cuadros vertiginosos intermitentes y sensación de inestabilidad continua.

Limitado para tareas en entorno ruidoso (debe evitar exposición a umbrales sonoros iguales o superiores a 80 dB) tareas de cara al públcio o en grupo (especialmente en ambiente ruidoso pierde inteligibilidad).

Limitado para tareas de riesgo elevado (especialmente alturas o manipulación de maquinaria o herramientas peligrosas y Limitado para genuflexión directa sobre el suelo y carga de grandes pesos.



CUARTO. - Recibe tratamiento por diferentes especialistas de servicios sanitarios públicos que obran en las actuaciones y se tienen por reproducidos.



QUINTO. - En octubre de 2011 le fue reconocido un grado de discapacidad del 46%. En noviembre de 2014 se eleva al 65%.



SEXTO. - La base reguladora mensual es de 1.831,01 euros y los efectos desde 17 de mayo de 2016.

SÉPTIMO. - Se ratificó en el acto de la vista informe emitido por la Dra. Sabina . Señala cuadro de inestabilidad persistente con pérdida severa de audición sin respuesta a tratamientos.

OCTAVO. - Consta efectuada reclamación previa que fue desestimada.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se estima la demanda interpuesta por D. Avelino con DNI NUM002 frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocando la resolución de 1 de junio de 2016, declarando al actor afecto a INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación del 100% de la base reguladora de 1.831,01 euros con efectos de 17.05.2016, con las revalorizaciones y mejores correspondientes y sin perjuicio de la regularización que corresponda por situaciones incompatibles.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15/06/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 04/10/2017 señalándose el día 18/10/2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el INSS y TGSS contra sentencia que estimó la demanda rectora de autos declarando al actor afecto de incapacidad permanente en el grado de absoluta, destinando el exclusivo motivo que despliega, con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS , a denunciar infracción del artículo 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 31 octubre , en la redacción dada por la Disposición transitoria 26º, sosteniendo, en esencia, la patología que presenta el demandante no tiene entidad ni intensidad suficiente para impedirle desempeñar cualquier profesión u oficio, sino tan solo para aquellas que se desarrollen en las condiciones señaladas en el hecho probado tercero, que son precisamente las que se daban en su profesión habitual de pescadero encuadrado en el RETA, de ahí que haya sido declarado afecto de IPT (hecho probado segundo). Añade que un síndrome de menière que provoca cuadros vertiginosos no continuos sino intermitentes y una situación subjetiva de inestabilidad no es un supuesto de absoluta incapacidad como lo prueba que durante años, al menos desde 2005 en que se diagnosticó el síndrome de menière bilateral, haya podido realizar su actividad de pescadero en la que el contacto con el público, el ambiente ruidoso, la carga de peso y la manipulación de maquinaria peligrosa como tijeras o cuchillos era parte esencial de su profesión; y en cuanto a la limitación auditiva su hipoacusia no afecta a la zona conversacional y lo único que se le recomienda es evitar las exposición a umbrales sonoros o iguales a 80 db.



SEGUNDO.- Dispone el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.

Se define la IPA como aquella incapacidad que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Por lo general, la IPA se equipara así a la capacidad mínima para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA. Es decir, este grado no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( STSJ Las Palmas 31-1-13, rec. 1801/2010 ); porque no debe olvidarse que la aptitud laboral no puede definirse por la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica o por el ejercicio de algún trabajo marginal, sino por la de poder realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible y con la habitualidad y profesionalidad necesarias.

Toda actividad laboral en régimen de ajeneidad y dependencia ha de ser desarrollada bajo las órdenes de un empresario, exigiéndose en todo caso unos mínimos de intensidad y eficacia durante la jornada laboral que se ha de mantener de forma constante, debiendo regir en la interpretación del precepto un principio de racionalidad, en el que se considere la finalidad de la norma y la propia experiencia de la vida del trabajo, lo que descarta cualquier interpretación basada en expectativas ilusorias o meramente teóricas de actividad laboral. De ahí que, ha de reconocerse no sólo a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se satisfacen y, por lo mismo, esa ausencia de facultades o aptitudes esenciales equivalen, «de facto», a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo. ( STSJ Castilla-La Mancha 20-11-2002, rec. 944/02 ). No es impedimento para declarar la IPA ' la posibilidad de realizar trabajos marginales y de escaso o nulo valor en el mercado de trabajo '. ( STSJ Madrid 27-12-2004, rec.4633/2004 , y 22-11-2004, rec. 3549/2004 ). No es exigible una ' actitud heroica o un sufrimiento excesivo '. ( STSJ Madrid, 25-10-2004, rec. 3352/2004 ).

El criterio de posibilidad de desplazamiento al puesto de trabajo en condiciones que lo permitan es también utilizado judicialmente para poder reconocer el grado de IPA, así por ejemplo, la limitación provocada por el cuadro clínico con referencia, principalmente, a los miembros inferiores, con dificultad para la deambulación y la 'utilización de medios de transporte público o privado ', hace poco menos que utópico pensar que exista actividad que pueda llevarse a cabo ' cuando para trabajar es preciso desplazarse al puesto a desempeñar y uno o dos viajes de ida y vuelta diarios '. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4091/2004 ).

En definitiva, la IPA debe reconocerse a quien carece de la posibilidad de desarrollar una actividad útil, o con escaso margen, y susceptible de recibir por ello una compensación económica. ( STSJ Madrid, 18-10-2004, rec. 3385/2004 , y 11-10-2004, rec. 3129/2004 ).



TERCERO.- En el caso presente la Sala comparte la tesis de las gestoras recurrentes dado que el actor, nacido en 1956, de profesión habitual pescadero encuadrado en RETA, padece la enfermedad de menière de larga evolución (2005) tratado con laverintectomía química izquierda, con mal control de síntomas vestibulares e HNS bilateral moderada derecha y severa izquierda en tratamiento con prótesis auditiva derecha, trastorno adaptativo, condromalacia rotuliana derecha y meniscopatía degenerativa, discopatía degenerativa lumbar, esfinterotomia anal lateral (2016) por proctalgia, HTA, y tal cuadro, según el hecho probado tercero, le limita para tareas en entorno ruidoso, pues debe evitar exposición a umbrales sonoros iguales o superiores a 80 db, tareas de cara al público o en grupo (en ambiente ruidoso pierde inteligibilidad), para tareas de riesgo elevado especialmente en alturas o manipulación de maquinaria o herramientas peligrosas, y para genuflexión directa sobre el suelo y cargas de grandes pesos, y bajo estas premisas sus patologías no tienen suficiente entidad e intensidad como para inhabilitar por completo al trabajador, en términos de rentabilidad empresarial, para cualquier otra profesión u oficio más liviano que el suyo habitual, al restarle capacidad para trabajo en oficinas y conserjerías, entre otras ocupaciones, de ahí que deba revocarse la resolución judicial de instancia absolviendo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y TGSS contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Madrid de fecha 9 de marzo de 2017 , en sus autos núm. 892/2016, en virtud de demanda deducida por D. Avelino contra el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA Nª 275, y con revocación de la resolución judicial de instancia, desestimando la demanda, absolvemos a las entidades recurrentes de los pedimentos deducidos en su contra. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826 0000 0006 8117 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826 0000 0006 8117.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.