Sentencia SOCIAL Nº 919/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 138/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00919/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0004106
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000138 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 699/2016
Sobre: RECLAMACIÓN CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Arsenio
GRADUADO/A SOCIAL: ALMA MARIA ALONSO FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: Gema
ABOGADO/A: MAXIMINA FERNÁNDEZ GARCÍA
Sentencia nº 919/2018
En OVIEDO, a diez de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE
PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 138/2018, formalizado por la Graduada Social Dª Alma María
Alonso Fernández, en nombre y representación de D. Arsenio , contra la sentencia número 576/2017 dictada
por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 699/2016, seguido a

instancia de Dª Gema , representada por la Letrada Dª Maximina Fernández García frente al citado recurrente,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Gema presentó demanda contra D. Arsenio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 576/2017, de fecha dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante Dª. Gema , prestó sus servicios para D. Arsenio como empleada de hogar desde el 01-02-12, con un contrato a tiempo parcial a razón de 9 horas semanales y desde el 01-01-13 de 12 horas semanales, fijándose en este último un salario mensual de 230 €; por todos los conceptos.

Según el contrato de trabajo, la prestación de servicios se realizaba en el domicilio del demandado en Oviedo, y durante los meses de julio y agosto en la localidad de Luanco.

2º.- La relación laboral finalizó por desistimiento del demandado el 21-08-16 en los términos siguientes: 'D. Arsenio , en calidad de empleador le comunico que prescindo de sus servicios desde el 21/8/2016.

Esta notificación constituye formalmente la extinción de su contrato de trabajo basada en el desistimiento del empleador, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.3 del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre .

Los efectos de la extinción del contrato por DESISTIMIENTO se producirán desde el día 21/8/2016.

Manifestándose por el empleador cabeza de la unidad familiar la inequívoca voluntad de su cese por desistimiento.

En este mismo acto, se pone a su disposición la indemnización correspondiente a la extinción del contrato por desistimiento, que asciende a 1.157,20 euros, cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.

Igualmente se pone a su disposición una indemnización de 420,83 euros, equivalente a los días de salario por falta de preaviso y los días devengados del mes de agosto del 2016 por 441,84 euros'.

3º.- Durante los años 2015 y 2016, la demandante percibió por nómina la cantidad de 230 €; incluida prorrata de pagas extras.

Durante los dos meses de verano en los que la actora se tenía que trasladar a Luanco, se le facilitaba una tarjeta de transporte de TUA.

En el trayecto en autobús entre Oviedo y Luanco se tardan 45 minutos en cada trayecto.

4º . - La demandante interpuso el 15-09-16 acto de conciliación, el que se celebró con la sola asistencia de la parte conciliante por lo que se tuvo por Intentado Sin Efecto.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Gema contra D. Arsenio , debo condenar y condeno al demandado citado a abonar a la actora la cantidad de 4.413,20 euros en concepto de diferencias salariales correspondientes a los meses de septiembre de 2016 a julio de 2017.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Arsenio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de enero de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La accionante, Gema , interpuso demanda contra Arsenio en cuyo domicilio prestó servicios como empleada de hogar, reclamando 4.694,62 €; por diferencias salariales correspondientes al periodo comprendido entre diciembre de 2015 y julio de 2016, mas retribuciones de 21 días de agosto, aduciendo la realización de jornada completa.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social número seis de Oviedo donde el 16 de noviembre de 2017 se dictó sentencia parcialmente estimatoria que condenó al empleador al abono de 4.413,20 €;. Frente a ella se alza en suplicación el demandado mediante dos motivos de recurso dirigidos a revisar los hechos declarados probados con correcto amparo procesal en el art. 193 b) de la Ley de Jurisdicción Social, y otros dos que cuestionan la aplicación del derecho efectuada en la resolución de instancia por la vía del apartado c) del mismo precepto legal.

El recurso fue impugnado por la accionante que defiende la corrección de lo resuelto en el Juzgado y solicita su confirmación.



SEGUNDO . - Los dos motivos iniciales utilizan la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley Procesal para pedir una doble variación del relato fáctico de la sentencia de instancia.

Intenta modificar el hecho probado primero para precisar la distribución de la jornada con base en los documentos obrantes a los folios 42, 68 a 73, 91, 92 y 98 de las actuaciones proponiendo el siguiente tenor: 'La demandante, Gema prestó sus servicios para Arsenio como empleada de hogar desde el 01/02/2012 con un contrato a tiempo parcial a razón de 9 horas semanales y desde el 01/01/2013 de 12 horas semanales (distribuyéndose su jornada en: lunes, martes, jueves y viernes de 10 horas a 12,30 min y miércoles de 10 a 12 horas) fijándose en este último un salario mensual de 230 €; por todos los conceptos.

Según el contrato de trabajo, la prestación de servicios se realizaba en el domicilio del demandado en Oviedo. Durante los meses de julio y agosto en la localidad de Luanco: tres días a la semana realizando 4 horas cada día (lunes, miércoles y viernes de 9,30 a 12,30), en total 12 horas a la semana'.

La segunda petición se encamina a ampliar el relato de hechos probados con un nuevo ordinal sustentado en el folio 62 del procedimiento, del contenido que a continuación se expone: '

SEXTO.- El cálculo de la indemnización equivalente a 33 días por año, a tenor del salario de 230 €; que figura en la nómina da un resultado de 1.157,06 €;'.

Para dar respuesta al doble intento revisor resulta preciso recordar que el recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos. Su naturaleza extraordinaria -semejante a la del recurso de casación- solo permite alterar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia cuando, de forma excepcional, mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción o por prueba pericial de innegable categoría científica, se evidencie de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, un error del Juzgador que tenga trascendencia suficiente para variar el signo del fallo. En palabras del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, los documentos y pericias «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14- rco 11/13 -)'.

A lo expuesto hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada.

En el caso de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el órgano judicial en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

Las consideraciones expuestas conducen al fracaso de los intentos revisores.

De antemano, el histórico de la tarjeta de transporte utilizada por la trabajadora y el horario de autobuses Oviedo-Luanco no constituyen medio idóneo para acreditar error del juzgador. Y aún más evidente resulta la ineptitud del cálculo de la indemnización elaborado por la propia parte demandada, que figura unido al folio 62 de las actuaciones.

Esos documentos y el contrato de trabajo -que también se cita en apoyo de una de las variaciones postuladas- han sido valorados por el órgano de instancia en relación con el resto de la prueba para obtener la convicción que expresa en la sentencia, sin traspasar las amplias facultades que legalmente tiene atribuidas (art. 97.2 LJS).

El modo en que desarrollan los intentos revisores pone de manifiesto que quien recurre discrepa de la valoración que a la prueba ha dado el órgano judicial, y que lo que en realidad pretende es sustituir el criterio objetivo e imparcial de aquel a quien incumbe la función privativa de valorar el acervo probatorio (fundamento jurídico tercero de la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1994, de 27 de enero ) [RTC 1994, 19]- por el suyo personal e interesado, lo que no cabe en este recurso extraordinario. Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1994, de 27 de enero ) [ RTC 1994, 19] Procede, en consecuencia, respetar la versión histórica de la sentencia combatida.



TERCERO .- A continuación, utilizando la vía prevista para el reproche sustantivo o de fondo amparada en el Art. 193 c) LRJS , procede a la censura jurídica mediante un motivo que consta de dos distintos apartados que denuncian, respectivamente, la no aplicación o aplicación indebida del art. 217.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y del art. 386 del mismo cuerpo legal .

El primer epígrafe parte de una afirmación de la sentencia '... existen serias dudas de la jornada real que realizaba la demandante...' para alegar, en síntesis, que la valoración de la prueba realizada por el órgano judicial se ha efectuado en base a especulaciones, dudas y correlaciones cuando, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 LEC , si los hechos son dudosos, debería haberse desestimado la pretensión ejercitada al corresponder a la parte la carga de la prueba, que ni siquiera intentó, cuando pudo haber aportado vida laboral, testifical, listados de la alarma etc. Acusa a la resolución de haber invertido la carga de la prueba imponiendo al empleador la tarea de acreditar un hecho negativo, como era el demostrar que la trabajadora no estaba en el hogar familiar fuera de las horas señaladas en el contrato.

En el siguiente se reprocha la aplicación del art. 386 LEC aduciendo que la conclusión del juzgador sobre la realización por la demandante de una jornada de trabajo bastante superior a la pactada, es totalmente arbitraria, errónea y fuera de toda lógica. Sostiene que, con los hechos declarados probados y admitidos, no es posible obtener la convicción del órgano judicial. Expone las argumentaciones que, a su entender, demuestran su equivocación al valorar el registro de alarma del domicilio (folios 80-90) y el escrito de desistimiento que obra en el folio 60 de las actuaciones, y concluye señalando que la presunción del órgano de instancia es errónea y carece de todo razonamiento lógico, porque que en modo alguno puede presumirse ni deducirse que la trabajadora prestara servicios durante más horas que las contratadas.

La íntima conexión de los reproches formulados y el carácter complementario de los argumentos utilizados en ambos apartados, aconsejan su examen conjunto.

Comparte este Tribunal las dudas que expresa la representación de la trabajadora en el escrito de impugnación, sobre la corrección formal del planteamiento del recurso utilizando la vía del art. 193 c) LJS reservada a la denuncia de infracciones de derecho sustantivo o de la jurisprudencia, para acusar la vulneración de preceptos de carácter procedimental como los señalados. Pero lo cierto es que existen supuestos en los que la norma procesal determina el fallo de la sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la Ley Procesal Laboral , entre los que puede incluirse el aquí examinado, y de su desarrollo argumental se desprende que la causa o causas de discrepancia del demandado con la sentencia impugnada es su total desacuerdo con la valoración de la prueba realizada por el juzgador que determinó la favorable, aunque parcial acogida, de la pretensión ejercitada.

Situado el debate en el terreno de la valoración de la prueba aludiendo a las reglas contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al margen de las consideraciones sobre la prevalente aplicación de la Ley procesal laboral respecto de aquella y sobre la inexistencia de preceptos legales que impongan una determinada valoración de un medio de prueba concreto, debe recordarse que la jurisprudencia y la doctrina constitucional sobre esta materia tienen declarado que, gracias al principio de inmediación propio del proceso laboral, es al Juez de Instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, para obtener la verdad real, valorados en conciencia y según las reglas de la sana crítica. Facultad que a tal fin le reconoce el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de manera que 'el criterio del Juez o Tribunal de Instancia es soberano para la apreciación de la prueba con tal de que su libre apreciación sea razonada' (entre otras, Sentencias Tribunal Constitucional 175/1985 , 44/1989 ; y 24/1990 ), debiendo prevalecer la estimación realizada por el Juez 'a quo' sobre la de cualquiera de las partes de manera interesada ( SSTS de 12 de marzo , 3 de mayo , 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 29 de enero de 1991 ), porque en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba, rige el principio de adquisición procesal, según el cual las pruebas, una vez practicadas, no son de parte sino del juez, quien tiene facultad de valorarlas todas por igual o una con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria ( STS 10 noviembre 1999 ).

A la luz de esta jurisprudencia, resulta evidente que las vulneraciones denunciadas no pueden ser admitidas, porque parten de una interpretación personal y sesgada de las pruebas practicadas ante el Juzgador de Instancia, que no puede prevalecer sobre la fundada e impecable argumentación jurídica efectuada por este en la sentencia recurrida.

Basta leer el fundamento de derecho primero de la resolución para concluir que el Magistrado 'a quo', ha aplicado correctamente las reglas de la prueba en el proceso laboral y también las establecidas en la Ley procesal civil, entre las que se incluye, la cláusula de cierre del art. 217.7 LEC que permite atemperar el rigor probatorio en supuestos en que las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, siendo imposible a la otra -sobre la que recae la carga probatoria- el ejercicio de los medios probatorios pertinentes. Y lo ha hecho explicando cumplida y exhaustivamente las razones que le han llevado a la convicción de lo que declara probado y las conclusiones jurídicas que ello implica, teniendo en cuenta, fundamentalmente, el contenido del escrito de comunicación del cese y liquidación por desistimiento del demandado (Hecho Probado Segundo).

El recurrente alega la infracción de las normas reguladoras de la valoración de la prueba, pero en realidad pretende que se otorgue a los medios probatorios aportados un alcance divergente al apreciado por el juzgador de instancia y, con ello, un examen del proceso lógico seguido por aquel en el juicio de presunciones que va más allá de la mera constatación de la ausencia de arbitrariedad.

Las manifestaciones del recurso carecen de virtualidad para poner de relieve el desacierto judicial, pues no solo no han logrado aportar hechos distintos de los probados, sino que tampoco muestran la irregularidad del proceso lógico del Magistrado 'a quo', cuya facultad discrecional para valorar la prueba respetando las limitaciones derivadas de la «sana crítica», no es revisable en suplicación.

En definitiva, siendo perfectamente admisible desde el punto de vista de la hermenéutica jurídica la solución de la sentencia de instancia, procede mantener su decisión, desestimando motivo y recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Arsenio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Dª Gema contra el citado recurrente sobre diferencias salariales, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada, condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 500 euros, manteniéndose el dinero consignado como garantía del cumplimiento de la sentencia.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €;).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.