Sentencia SOCIAL Nº 919/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 383/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0020499
Procedimiento Recurso de Suplicación 383/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Seguridad social 451/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 919/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 383/2019, formalizado por el Letrado D. JESUS TIERNO CENTELLA en nombre
y representación de D. Primitivo , contra la sentencia de fecha 28/09/2018 dictada por el Juzgado de lo
Social nº 34 de Madrid en sus autos número Seguridad social 451/2018, seguidos a instancia de D. Primitivo
frente a MAZ MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 111, INSTITUTO NACIONAL DE
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y COLEGIO BRAINS SL, en reclamación
por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE
ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: Hecho probado 1º.- Nació el beneficiario en fecha NUM000 de 1955.

Hecho probado 2º.- Presta sus servicios por cuenta de COLEGIO BRAINS S.L. que, al tiempo del accidente que se dirá, tenía suscrito documento de asociación con MAZ, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo para la cobertura de los riesgos profesionales, hallándose el demandante en alta y la Empresa al corriente en el levantamiento de las cargas que dicho aseguramiento le imponía. Dicha prestación de servicios se inició en fecha 3 de Octubre de 1998, como Operario de mantenimiento.

Hecho probado 3º.- En fecha 25 de Abril de 2016 sufrió Accidente que todas las partes son concordes en calificar como Laboral, al caerse en tiempo y lugar de accidente de trabajo de una escalera de mano que se partió. A resultas del mismo sufrió luxación gleno humeral de hombro derecho.. El trabajador es diestro.

Hecho probado 4º.- La base de cotización en el mes de Marzo de 2016 ascendió a 2.042,70 euros.

Hecho probado 5º.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 22 de Diciembre de 2017 se reconoció al hoy demandante afecto de Lesiones Permanentes no invalidantes, indemnizables con arreglo al Baremo 72 derecho (limitación de la movilidad conjunta de articulación del hombro en más del 50%) en la suma de 2.870,00 euros, con imputación de su abono a la Mutua demandada.

Hecho probado 6º.- La referida resolución se adoptó previo Dictamen-Propuesta del E.V.I. de fecha 20 de Diciembre anterior en que se determina un cuadro clínico residual consistente en las siguientes lesiones, derivadas de Accidente de Trabajo: luxación glenohumeral de hombro derecho, rotura completa de tendón supraespinoso, subtotal de infraespinoso y parcial de supraescapular. Artroscopia 30/08/16.

Hecho probado 7º.- El beneficiario interpuso reclamación previa contra la anterior el 2 de Marzo de 2018, resuelta en sentido desestimatorio en fecha 27 de Marzo de 2018.

Hecho probado 8º.- A resultas de todo lo anterior el beneficiario presenta las siguientes limitaciones funcionales.

Movilidad activa: Balance articular de hombro derecho: Abducción y Flexión 80º, rotación interna completa, externa limitada a grados medios. Según el Informe Médico de Mutua. hombro retrasado con atrofia de cintura escapular. Abducción 70º, flexión 80º, rotación interna casi completa, rotación externa no llega a 40º.

Hecho probado 9º.- Al causar alta le ha sido adaptado el puesto de trabajo.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DON Primitivo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAZ MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO y COLEGIO BRAINS SOCIEDAD LIMITADA y en su virtud absolver a los demandados de todos los pedimentos contenidos en la Súplica del escrito iniciador de este procedimiento. Con expresa confirmación de la resolución administrativa de 22 de Diciembre de 2017.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Primitivo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el letrado D. LUIS CARLOS SANCHEZ MILLA en nombre y representación de MAZ MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 111.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/05/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/11/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la actora en la que solicitaba ser declarada en situación de incapacidad permanente parcial , se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la adición de un nuevo ordinal al relato fáctico.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso: 158/2010) y 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pretende el recurrente que se adicione un hecho probado décimo con el siguiente texto: 'Según Informe realizado por el Dr. Luis Andrés , especialista en medicina de trabajo de la Mutua Maz Servicio de Prevención, de fecha 13 de marzo de 2017, donde afirma en el apartado antecedentes laborales en relación al riesgo de puesto de trabajo de mantenimiento: manipulación manual de cargas, trabajo en alturas, posturas forzadas, y dermatosis laborales, y en el apartado Dictamen: APTO CONDICIONADO, debe evitar manipulación manual de cargas superiores a 9 kilogramos, evitar trabajos de miembros superiores por encima del hombro y debe evitar trabajos en alturas superiores a 2 metros.

Según certificado de funciones de 21 de septiembre de 2018 elaborado por el Director de RRHH del centro de enseñanza codemandado afirma que tras el citado reconocimiento médico, y en cumplimiento de la ley de Prevención de Riesgos, el actor ya no puede realizar las siguientes funciones: * Trabajos de mantenimiento en general: reparación de persianas, cerraduras, pintar, afilar cuchillos, utilización de escalera, carpintería, colgar pizarras y cuadros.

* Cambiar placas del techo.

* Retirar placas del techo para su acceso al cableado eléctrico y tuberías.

* Cambiar pantallas de luz.

* Decoraciones para teatro.

* Construcción de attrezzo de grandes dimensiones.

* Colgar los cortinones para eventos.

* Colocación de mobiliario para eventos (festividades, actividades deportivas, Navidad, teatro).

* Trabajo en altura.

* Utilización de taladradora, radial, atornilladora.

Se procede a adaptar el puesto de trabajo a sus limitaciones actuales. Actualmente sus funciones consisten en: * Trabajos de mantenimiento en general que no requieran subir los brazos por encima de la cintura.

* Trabajos general que no requieran coger peso: colocación de enchufes, colocación, reparación y pintado de rodapiés.

* Revisiones visuales de la instalación (calderas, cuadros eléctricos).

* Sustituye en la garita al vigilante de control de accesos en su hora para la comida.

* Control de acceso en la entrada de carruajes en horario de entrada.

El contrato del trabajador Jesus Miguel , que tenía un contrato de duración determinada, se transforma en indefinido para realizar los trabajos que Primitivo ya no puede realizar por sus dolencias incapacitantes'.; lo que basa en el documento 12 aportado por la Mutua y los documentos 6 y 7 aportados por la recurrente.

Se accede a incorporar el primer párrafo que recoge las limitaciones que le ocasionan las lesiones que padece y que recoge el propio informe de la Mutua, pero no los restantes, por basarse en un informe emitido por la empresa, que en realidad constituye una testifical documentada, que ni siquiera ha sido objeto de ratificación

TERCERO. - El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian la infracción de los artículos 103 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En el supuesto de autos tal y como refleja el ordinal octavo el actor padece las siguientes limitaciones: 'Movilidad activa: Balance articular de hombro derecho: Abducción y Flexión 80º, rotación interna completa, externa limitada a grados medios. Según el Informe Médico de Mutua. hombro retrasado con atrofia de cintura escapular. Abducción 70º, flexión 80º, rotación interna casi completa, rotación externa no llega a 40º.', lo que supone que deba 'evitar manipulación manual de cargas superiores a 9 kilogramos, evitar trabajos de miembros superiores por encima del hombro y debe evitar trabajos en alturas superiores a 2 metros.', por lo que entendemos que aunque sí que tiene una limitación en la realización de las funciones propias de su profesión, estas no alcanzan el 33% por cuanto tras su reincorporación al trabajo no consta que haya sufrido merma de sus retribuciones, y se afirma que como consecuencia de las limitaciones antes reseñadas no se le encomiendan las tareas para las que está limitado, y por ello es evidente que ,aun cuando existan determinadas limitaciones funcionales, las mismas no afectan decisivamente ,a la realización del núcleo fundamental de su actividad profesional, por lo que debe confirmarse la resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Primitivo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de Madrid con fecha 28 de septiembre de 2018 en autos 451/2018, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAZ MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO y COLEGIO BRAINS SL y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0383-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0383-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.