Sentencia SOCIAL Nº 919/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1744/2019 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 919/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL
MORALILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciséis de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm.1744/19, interpuesto por CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA DE
LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la Sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL nº 1 DE JAEN, en
fecha 30/4/19, en Autos núm. 41/18, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª . RAFAELA HORCAS
BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Agustina en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/4/19, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por DÑA. Agustina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, se acuerda el abono a la actora de la suma de 3.442, 26 €, condenándose a la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA al abono de dicha suma, debiendo el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL adelantar su pago sin perjuicio de su derecho de subrogación en los derechos y acciones del beneficiario '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- DÑA. Agustina mayor de edad, con DNI nº NUM000 vecina de Jaén, ha venido prestando sus servicios desde el 15/01/1975 primero para el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y desde el 1/09/1995 para la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía como personal laboral transferido del Ministerio a la Junta de Andalucía, con la categoría reconocida de Auxiliar Administrativo Grupo IV y salario conforme a convenio.



SEGUNDO.- Por sentencia de fecha 13 de julio de 2017 (folio 68 vuelto), del Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén, dictada en autos nº 73/17, se condena a la Consejería demandada al abono de diferencias retributivas por el periodo 1/11/15 al 7/03/16, al haber desarrollado la demandante tareas correspondientes al Grupo III.

Constando en el Fundamento de Derecho Tercero, último párrafo: ' Por lo tanto durante el periodo efectivamente trabajado del 1 de noviembre de 2015 al 7 de marzo de 2016 la trabajadora ha realizado funciones de superior categoría ( art. 21 C. Colectivo; 39 del ET )'.

Dichas diferencias retributivas ascienden a la suma de 11, 05 €/ día.



TERCERO.- La actora estuvo en situación de Incapacidad Temporal desde el 8 de marzo de 2016 a 6 de junio de 2017 (folios 22 vuelto a 25), acordándose por el INSS en resolución de 13 de marzo de 2017 (folio 23), la prórroga de la baja inicial, tras agotarse periodo de 365 días, indicándose en dicha resolución que el pago de la prestación de IT se efectuaría, a partir del día 1 de abril de 2017, en la modalidad de pago directo a través del INSS o Mutua.

El 30 de abril de 2017 (folio 18), se fija el importe diario de 46, 9350 € (75% de la Base reguladora), con fecha de efectos económicos 01/04/2017, y fecha de vencimiento 07/03/2017.



CUARTO.- Conforme a Certificado del INSS de fecha 27 de febrero de 2019, la actora, ha percibido durante el periodo de IT indicado, 8 de marzo de 2016 a 6 de junio de 2017, la suma de 4.112, 32 € en pago directo (folio 96).



QUINTO.- Consta en las actuaciones, que la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, ha abonado a la actora en el periodo comprendido entre el marzo de 2016 y junio de 2017, las siguientes sumas: Prestación por IT 17.608, 08 €; diferencia retributiva por IT; 2.032, 15 €,, Y prestación IT sin pago delegado: 450, 58 €. Totalizando la suma de 20.090, 81 €. (Documento nº 8 del folio 130).



SEXTO.- En fecha 27 de noviembre de 2018 se presenta por la actora denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Jaén (folio 109 SÉPTIMO.- Consta en las actuaciones 'Acta de Liquidación de cuotas a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional', de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, de 27 de febrero de 2019, siendo la naturaleza del descubierto diferencias de cotización, y periodo de descubierto de 01/2015 a 03/2016, no levantándose acta de infracción. En los indicados periodos resulta una deuda ascendente al importe total de 1.212, 89 € (incluido 20% de recargo), conforme al detalle reflejado en la indicada acta (folios 88 a 95) En las actuaciones practicadas se toman en consideración las siguientes sentencias judiciales: Sentencia nº 2833/17, dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Sede Granada, en resolución de recurso de suplicación interpuesto por la hoy actora contra Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, en fecha 7 de marzo de 2017, autos 276/2015, sobre materias laborales individuales; así como Sentencia nº 268/17, de 13 de julio de 2017, del Juzgado de lo Social nº 1, en procedimiento ordinario sobre reclamación de cantidaD.

Tras el examen de las indicadas resoluciones, se concluye por la Inspección de Trabajo que se trata de un supuesto donde se ha producido infracotización, extendiéndose Acta de Liquidación por diferencias de cotización en el RGSS, en relación con la actora, y el periodo 01/01/2015 a 20/04/2015, y 01/11/2015 a 03/07/2016, teniendo en cuenta la diferencia existente entre las bases de cotización declaradas por la empresa y las bases de cotización que legalmente debieron aplicarse conforme a las sentencias referenciadas.

La base de cotización de febrero de 2016, se establece en 309, 04 € (folio 126 vuelto), siendo la base diaria de 10, 30 €.

OCTAVO.- Interpuso la actora reclamación administrativa previa el 13 de diciembre de 2017 ante la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PECA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y 14 de diciembre de 2017 ante el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL (folios 4 a 8).

No consta resolución de dichas reclamaciones.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de Seguridad social, se articula el presente escrito de Suplicación por la Consejería demandada de la Junta de Andalucía al amparo del apartado C del artículo 193 de la LERJS alegando infracción del artículo 167.2 del TRLGSS porque no ha existido una conducta intencionada por parte de la demandada en orden a defraudar su obligación de cotizar hasta el punto de como se reconoce en el relato de hechos probados la inspección de trabajo no ha levantado acta de infracción debiendo en consecuencia quedará suelta en las pretensiones ejercitadas en su contra. El recurso ha sido impugnado de contrario.

La sentencia de instancia estimando la demanda condena a la Consejería demandada al abono de la cantidad de 3442, 26 € debiendo el IINSS y la TGSS adelantar el pago sin perjuicio de su derecho de subrogación en los derechos y acciones del beneficiario.

Debemos tener en cuenta que dejando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia pone de manifiesto que la parte actora inicia proceso de incapacidad temporal desde el 8 de marzo de 2016 a 6 de junio de 2017. Que según consta en el hecho probado séptimo según el acta de liquidación de cuotas de la Seguridad Social de la inspección Provincial de trabajo determina un descubierto por diferencias de cotización en el período que va desde enero del 2015 a marzo del 2016 no levantándose acta de infracción pero que en dicho período resulta una deuda ascendente al importe total de 1212, 89. La parte actora reclama que la base de cotización durante el período que va de 8 de marzo de 2016 a 6 de junio de 2017 debe ser el del grupo tres porque causó baja desarrollando tareas correspondientes al grupo tres razón por la que considera que el grupo de cotización debe ser el tres. Que nos encontramos en consecuencia ante un en franco cotización por la parte recurrente lo cual deriva de esa necesidad de cotización adicional que debería de efectuar el propio recurrente derivado de las sentencias que se le condena a las diferencias, que ha quedado acreditado que no se efectuó el ingreso de dicha cotización adicional como se determina la propia acta de la inspección de trabajo que está por lo tanto incuso en dicha infra cotización con lo cual en base a lo dispuesto en el artículo 167 del TRLGSS'...Responsabilidad en orden a las prestaciones . 1. Cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 165, la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes. 2. El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva. 3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios. El indicado pago procederá aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquellas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago..... 4. Corresponderá a la entidad gestora competente la declaración, en vía administrativa, de la responsabilidad en orden a las prestaciones cualquiera que sea la prestación de que se trate, así como de la entidad que, en su caso, deba anticipar aquella o constituir el correspondiente capital coste...' Cuya interpretación se ha llevado a así a cabo por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo entre otras: Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 4 Oct.

2006, Rec. 1798/2005, que determina:'..... La regla general que se desprende de los mencionados preceptos es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS , la jurisprudencia a entendido vigentes los arts. 94 , 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 , integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores.', nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c, que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'.Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de 16 de junio de 2005, recurso nº 3332/03).

Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca sólamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas.' En consecuencia de todo la anterior resultando por lo tanto de que nos encontramos ante un proceso de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes siendo la responsable en cuanto a cotización la empleadora no habiéndose efectuado la correspondiente diferencias a la que había sido condenada, por lo tanto nos encontramos ante un supuesto de infracotización y la responsable del mismo no puede ser otra que la propia empleadora como al efecto lo has resuelto la sentencia distancia todo ello de conformidad no solamente con el precepto que se cita infringido sino también con la propia doctrina jurisprudencial. Se desestima el motivo del recurso y se confirma la sentencia en todos sus argumentos.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE AGRICULTRUA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN, en fecha 30/4/19, en Autos núm.41/18, seguidos a instancia de Agustina , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena al organismo recurrente a abonar los honorarios del Letrado impugnante del recurso, en cuantía de 150 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1744.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1744.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.