Sentencia Social Nº 92/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2654/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00092/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2014 0006618

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002654 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001094/2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Aurelio

ABOGADO/A:EUGENIA MENENDEZ BLANCO

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:I.N.S.S., T.G.S.S. , ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES ONCE

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 92/2016

En OVIEDO, a veintinueve de Enero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002654/2015, formalizado por la LETRADO EUGENIA MENENDEZ BLANCO, en nombre y representación de Aurelio , contra la sentencia número 427/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0001094/2014, seguidos a instancia de Aurelio frente al I.N.S.S., T.G.S.S. y la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Aurelio presentó demanda contra el I.N.S.S., T.G.S.S. y la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES ONCE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 427/2015, de fecha veintinueve de Septiembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Don Aurelio , con D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1954, que figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para su profesión habitual de fontanero derivada de enfermedad común en el Régimen General, por resolución del INSS de fecha 17 de mayo de 2001 (recaída en procedimiento de revisión por agravación de la IPT para la profesión habitual de fontanero que se le había reconocido en el año 1996, con cargo al Régimen General), con derecho a percibir las correspondientes prestaciones económicas.

SEGUNDO.-El cuadro patológico que le hizo acreedor entonces de dicha declaración de invalidez fue el siguiente: Coriorretinosis miópica grave bilateral con agudeza visual con corrección de 0,30 en ambos ojos; tensión ocular normal y campo residual central en AO).

TERCERO.-Posteriormente el actor realizó trabajos como vendedor de la ONCE, encuadrado en el Régimen General. Obra aportado profesiograma del actor que se da por reproducido.

Inició proceso de It el 25 de febrero de 2013 derivado de enfermedad común, siendo alta por agotamiento del plazo máximo de 545 días en situación de It. Iniciadas actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente, se tramitó el correspondiente expediente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSS, por resolución de fecha 16 de septiembre de 2014, previo informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 26 de agosto de 2014, que declara que no procede revisar por agravación el grado de IP que tiene reconocido y declara que la patología sobrevenida, por sí sola, no le ocasiona reducciones funcionales susceptibles de calificar en un grado de IP; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 1 de diciembre de 2014.

CUARTO.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Gonartrosis bilatral. Artroplastia total de RD (4-11-13). Tiene reconocida IPA por enfermedad común en el Régimen General por déficit visual.

A la exploración presenta: COC. Sobrepeso. Deambulación claudicante con empleo de un cayado. No flogosis Rodilla derecha BAA -5/90 no calor, no rubor, dolor interlinea interna ante manipulación. Cicatriz en buen estado Rodilla izda no flogosis BAA 0- 110 Estable. No atrofia muscular.

QUINTO.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta que venía percibiendo asciende a 760,45 euros, y con recálculo, teniendo en cuenta los trabajos posteriores a la declaración de IP, ascendería a 2.434,94 euros mensuales y la fecha de efectos es de 17 de septiembre de 2014, según conformidad de las partes.

SEXTO.-el actor inició proceso de It derivado de enfermedad común el 20-9-2014 con diagnóstico de gonartrosis derecha PTC.

El actor inició proceso de It derivado de enfermedad común el 10-12 2014 con diagnóstico de depresión reactiva.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimando la demanda formulada por DON Aurelio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Aurelio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de diciembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de enero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, el demandante, declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no comportan una modificación del grado invalidante que tenía recocido, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el relato histórico y el derecho aplicado que entiende lo ha sido indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de contingencias comunes y el recálculo de la base reguladora de la prestación conforme a las cotizaciones realizadas por la ONCE.

Segundo.-Con carácter previo a la resolución del recurso, es preciso pronunciarse sobre la admisión del documento aportado junto con el escrito de formalización del recurso suplicación. Se trata un informe médico del Servicio de Traumatología del Hospital de San Agustín de 29 de octubre de 2014.

Dentro del plazo que le fue concedido para la impugnación del recurso la Entidad Gestora no formuló ninguna alegación.

El Art. 233.1 de la L.R.J.S ., después de establecer el principio general según el cual en los recursos de suplicación la Sala no se admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos, establece también la correspondiente excepción al añadir, acto seguido, que, no obstante, si el recurrente presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída que sea la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición.

La doctrina de la Sala IV sobre la interpretación del precepto la resume la STS de 17 de febrero de 2015(rec. 1408/2013 ), con cita de la de 5 de diciembre de 2007 (rec. 1928/2004), en los siguientes términos:

1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

271 LEC -

En el presente caso se trata de un documento que es de fecha muy anterior a la celebración del juicio oral y, en consecuencia, no procede acceder a lo solicitado por la parte recurrente, al no reunir los requisitos necesarios tanto de carácter extrínseco como intrínseco para ello, pues no se trata de una sentencia o de una resolución administrativa o que, como ya se ha expresado, es un dictamen emitido por un facultativo casi un año antes de la celebración del juicio oral, dando cuenta de una intervención quirúrgica practicada en noviembre de 2013 y de la posterior evolución del paciente; por otra parte, porque el hecho de que la aportación de documentos después del juicio se halle prevista como excepción a la regla general exige entender que los documentos a los que el precepto se refiere habrán de reunir la condición mínima de que se trate de documentos con fuerza probatoria suficiente como para permitir pensar que si ellos se hubieran podido valorar a la hora de dictar sentencia hubieran influido de forma decisiva en la formación de la voluntad del Juzgador; sin embargo, en el supuesto analizado la parte recurrente ni explica ni razona el motivo de su aportación, ni postula ninguna revisión fáctica con base o fundamento en el mismo.

Tercero.-Interesa la Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de los ordinales cuarto y sexto.

En el primer caso, para que con apoyo en el informe médico de síntesis y en los unidos a los folios 87 a 91, se complete el cuadro clínico residual con el fin de insistir en que tras la colocación de la prótesis de la rodilla derecha el actor ha tenido una mala evolución de suerte que la flexión se detiene a los 90º y la extensión en los -10º, con recomendación de no caminar seguido más de 1/2 kilómetros.

A lo que se ve la recurrente muestra su disconformidad con la apreciación de instancia alegando que las dolencias que sufre su patrocinado a luz de los informes médicos emitidos por el Dr. Narciso son más severas que lo que allí se dice. Nos encontramos, por tanto, ante un problema de valoración de la prueba, supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes, sea público o privado. Porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

No es este el caso, pues en la resolución de instancia se significa expresamente que el balance articular de la rodilla, tras el correspondiente proceso de rehabilitación posterior a la implantación de prótesis total, es de -5º/90º y que la marcha es claudicante. No se evidencia, en consecuencia, error alguno en la valoración de la prueba, sino que la recurrente pretende sustituir la función jurisdiccional en la redacción del hecho controvertido por la que, al entender de la parte, resulta más conveniente a los particulares intereses que postula.

Para el ordinal sexto postula la adicción del siguiente párrafo: 'El INSS resolvió declarar sin efectos económicos la baja laboral del día 21 de octubre de 2014, al considerar que se trata de la misma o similar patología que el proceso previamente agotado. Frente a dicha resolución el actor interpuso la pertinente reclamación previa y demanda judicial'.

El motivo así formulado se halla abocado al fracaso, exponiendo como fundamento de la denegación la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras, de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 , 12 de mayo de 2003 , 22de mayo y 20 de junio de 2006 ), que ha venido declarando que, para que prospere la revisión fáctica, entre otros requisitos, es preciso que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, y la que aquí se propone resulta intrascendente para alterar el sentido del fallo, ya que lo aquí se persigue es una declaración de incapacidad permanente, a la que nada aporta el hecho de tener pendiente de resolución judicial una reclamación en materia de incapacidad temporal.

Cuarto.-En el segundo motivo de su Recurso, destinado a la censura jurídica, se denuncia la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, así como la doctrina unificada, recogida entre otras en la STS de 16 de octubre de 2013 , a cuyo tenor las cotizaciones satisfechas como consecuencia del nuevo trabajo realizado en la ONCE por un pensionista de gran invalidez, han de tener eficacia para recalcular la pensión reconocida, cuando la actividad profesional desarrollada desde que se declaró por primera vez la incapacidad no pueda seguir desarrollándose.

Del relato fáctico de instancia resulta que el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta el año 2001 al apreciarse que padecía, como dolencia más significativa, una coriorretinosis miópica grave bilateral con agudeza visual con corrección de 0,30 en ambos ojos, con tensión ocular normal y campo residual central en ambos ojos.

Con posterioridad, el actor comenzó a trabajar como vendedor en ruta de la ONCE, en la población de Cornellana (municipio de Salas), localidad a las que se desplaza en vehículo propio o en transporte público, para realizar a continuación la venta de los cupones. Durante una parte de la jornada la venta la hace en un puesto estático, disponiendo de silla, alternando la postura sentado/de pie, mientras que durante otra parte de la jornada recorre a pie distintos puntos de la población o se desplaza a los núcleos rurales adyacentes.

Con fecha 4 de noviembre de 2013 fue intervenido mediante artroplastia de la rodilla derecha y, tras el correspondiente proceso rehabilitador, presentaba un balance articular cifrado en: flexión 90 grados, hiperextensión -5 grados. En lo demás no presenta derrames, signos infamatorios ni bostezos, y los estudios radiográficos y analíticos posteriores han sido completamente normales. La exploración de la contralateral mostraba una rodilla seca y estable, con maniobras meniscales negativas y un balance articular de 0/110º. En la exploración física se objetivó que la marcha era claudicante y se auxiliaba con un bastón.

Para el examen de las cuestiones planteadas, hay que considerar si la profesión habitual del actor, como vendedor de la ONCE, se ve afectada en su desempeño por las nuevas dolencias que le han sido reconocidas al demandante y, a este respecto cabe recordar que el Tribunal Supremo ha dictaminado que para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 11 de noviembre de 1986 , 9 de febrero de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ), sin que en cualquier caso sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21 de enero de 1988 ).

Por otra parte, ya en relación con la incapacidad permanente total, esta viene definida en el art. 137.4 de la LGSS -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción, por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Esa valoración de la capacidad laboral residual tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizado conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia que son exigibles en condiciones normales de habitualidad, con el fin de obtener el rendimiento que sea exigible, con un esfuerzo normal, ( SSTS de 22 de septiembre de 1989 y 7 de marzo de 1990 ).

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto debatido conduce a la desestimación del motivo porque, ciertamente, ahora se añaden nuevos diagnósticos a los que ya padecía cuando inició su actividad laboral como vendedor de la ONCE, pero tales nuevos diagnósticos carecen de una trascendencia funcional tan significativa que le impidan el desempeño de dicha profesión o, lo que es lo mismo, carecen de la entidad suficiente para el reconocimiento de una incapacidad permanente total que requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de tal profesión u oficio.

En otras palabras, el cuadro patológico descrito, que por naturaleza, dimensión y efectos limitativos ha resultado inhabilitante para una actividad laboral que requiera esfuerzos físicos y la bipedestación prolongada, no implica que no pueda llevar a cabo aquellas que en la actualidad es su profesión habitual, al tratarse de una actividad que cabe calificar esencialmente de tipo sedentario o que permite alternar la sedestación con la bipedestación, una vez que la movilidad de ambas rodillas y su balance muscular es aceptable; no acreditándose inestabilidades, derrames o déficits motores; por lo demás, fuera de la limitación en la flexoextensión descrita, referida a los últimos grados, no se acreditan otras restricciones funcionales relevantes ni que se halle afectado el resto del aparato locomotor y, en consecuencia, no cabe sino compartir el criterio mantenido por la resolución recurrida, pues la situación del trabajador no resulta incompatible con el desempeño regular, eficaz y con rendimiento del tipo de profesión por la que actualmente viene siendo retribuido.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Aurelio contra la sentencia de 29 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en los autos núm. 1094/14, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Organización Nacional de Ciegos Españoles, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 ?), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.