Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00092/2018
PZA. EXPO Nº 6, EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, PLANTA 2ª.- ZARAGOZA
Tfno:976208957
Fax:976208951
NIG:50297 44 4 2017 0003288
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000450 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
DEMANDANTE/S D/ña: Luisa
ABOGADO/A:ÁLVARO VILLACAMPA PALÁ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ., SERVICIO ARAGONES DE SALUD
ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA Nº 92/2018
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En Zaragoza, a doce de Abril de dos mil dieciocho.
MARIA CONCEPCIÓN RODRIGO MUÑOZ, Magistrada Sustituta del Juzgado de lo Social nº CINCO de Zaragoza, habiendo visto los autos Despido al nº 450/2017 sobre despido, seguidos a instancia de Dª Luisa , en su propio nombre y representación y defendida por Letrado Sr. Villacampa Palá, contra el SERVICIO ARAGONES DE LA SALUD, representado y asistido de Letrado de la Administración Sr. Corral Martínez y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida de Letrado de la Administración Sr. Rodríguez Vela, en nombre de S.M. el Rey pronuncio la siguiente sentencia.
Antecedentes
PRIMERO.-El 21-06-2017 fue repartida a este Juzgado demanda en la que la actora, por los hechos y fundamentos de derecho que expone suplica al Juzgado se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido o subsidiariamente su nulidad condenando a la entidad a la readmisión en el puesto de trabajo en las mismas condiciones que venía disfrutando hasta el momento de mi despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a las partes, o a indemnizar a la Demandante en cuantía equivalente a 33 días de salario por año de servicio respecto al trabajo realizado hasta el 24 de mayo de 2017, así como a una indemnización adicional, que se cuantificará en el momento procesal oportuno, por los daños y perjuicios que se le han causado.
SEGUNDO.-Tras subsanación de demanda, se admitió a trámite la misma, señalándose el Juicio Oral, tras suspensión por causa legal y ampliación frente a la TGSS, desistimiento de la acción de nulidad del despido, en los términos que constan en autos, para el día 21-03-2018, a las 11Â15 horas de su mañana.
TERCERO.-Al acto del juicio comparece la parte actora, que se reserva la acción de reclamación de daños y perjuicios y se afirma y ratifica en lo restante en su demanda y solicita el recibimiento del pleito a prueba.
Los demandados, SERVICIO ARAGONES DE LA SALUD, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la demandada, que se opone a la demanda por los hechos y razonamientos jurídicos que alegan y solicita el recibimiento del pleito a prueba. Propusieron las partes prueba documental, respectivamente. Practicadas las admitidas con el resultado que obra en autos, tras las conclusiones finales quedaron los autos conclusos para resolver.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia, por acumulación de trabajo.
Hechos
PRIMERO.-La demandante Dª Luisa , natural de la República Dominicana, con N.I.E. nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en autos, viene prestando sus servicios para el SERVICIO ARAGONÉS DE LA SALUD con categoría profesional de Especialista en Neurofisiología Clínica, con una antigüedad de 21-05-2014, por virtud de contrato de trabajo de Formación en Residencia de Especialistas de Ciencias de la Salud.
Se declara probado que el salario diario de la trabajadora es de 82Â27.-€, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.
El centro de trabajo es el Hospital Universitario Miguel Servet, de Zaragoza.
La trabajadora no es ni ha sido representante de los trabajadores ni está afiliada a sindicato.
SEGUNDO.-La relación laboral se inició mediante contrato de trabajo para la formación como especialista en Neurofisiología Clínica, de fecha 21-05-2014, tras haber realizado la actora la prueba nacional selectiva convocada por Orden SSI/1695/2013, de 12 de Septiembre (BOE 23-09-2013), y haber obtenido plaza para iniciar en el año 2014 su formación como residente de primer año en el Centro Hospital Universitario Miguel Servet del Sector II de Zaragoza. Consta anexos al contrato, por los que la demandante, en fecha 21-05-2015 pasar a desempeñar la plaza de Licenciada en Formación, residente 2º año, y de 21-05-2016 de residente de 3º año (folios 23 a 32).
En dicho contrato de trabajo suscrito por las partes, están previstas como causas de extinción:
A).- Cuando este contrato se firme con anterioridad a conocer los resultados definitivos del reconocimiento médico previsto en la Base XIII, punto 2, de la convocatoria de pruebas selectivas en la que obtuvo la plaza en formación, la no superación de dicho reconocimiento será causa de extinción del presente contrato en los términos y conforme al procedimiento establecido en la citada base de la Orden SSI/1695/2013, de 12 de septiembre, (Boletín Oficial del Estado de 23 de septiembre), por Resolución de la Dirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.
B).- Por haber obtenido una evaluación anual en el último año de formación, finalizando el programa de la especialidad sin que proceda indemnización por fin de contrato.
C).- Por haber obtenido una evaluación anual negativa, sin que proceda indemnización.
D).- Por haber obtenido una evaluación final negativa, con independencia de que el residente solicite su revisión, sin que proceda indemnización.
E).- Por renuncia voluntaria del residente, de forma explícita o tácita, entendiéndose así cuando se haya autorizado la repetición completa del periodo formativo y el residente no se incorpora a su inicio o cuando no se incorpora al plan específico de recuperación acordado por el comité de evaluación, sin causa justificada en ambos casos.
F).- Por las causas previstas en el artículo 49.1.g), h), i ) y j) del Estatuto de los Trabajadores , o porque la autoridad competente retire a la unidad docente la acreditación para la formación de especialistas.
G).- Por superación de un periodo de seis meses de suspensión del contrato motivada por fuerza mayor temporal o causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
H).- Por despido disciplinario, en los términos previstos en el Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud.
I).- Por jubilación del trabajador.
J).- Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del residente.
K).- Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
TERCERO.-Por Resolución de 11-05-2017 del Director Gerente del Servicio Aragonés de la Salud y como consecuencia del informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, se acuerda la extinción del contrato de trabajo de la actora con efectos de la misma fecha.
Consta en la Resolución extracto del informe de Inspección con el siguiente contenido:
'De conformidad con el Protocolo de colaboración para el control de las empresas, contrataciones y altas ficticias en la Seguridad Social, así como para la detección de todas aquellas actuaciones irregulares, supuestamente delictivas, que afecten directa o indirectamente a intereses de las Administraciones Públicas y solicitada información por la Actuante en relación con la ciudadana dominicana Luisa , NIE NUM000 , se comunica que consultadas las bases de datos y archivos policiales se constata:
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- En fecha 31-03-09 la referida ciudadana obtuvo el visado de estudiante y sucesivamente tarjeta de estudiante y prórroga hasta el 30.07.12 al objeto de cursar estudios de medicina.
- En fecha 16-05-13 le fue concedida residencia de familiar comunitario, siéndole extinguida en virtud de diligencias policiales nº NUM001 de fecha 02-02-17 del Grupo Operativo de Extranjería III perteneciente a la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Madrid.
- Actualmente por lo expuesto se encuentra en situación irregular en España pendiente de un Procedimiento Administrativo Sancionador de Expulsión por estancia irregular.
Comprobada el alta de la trabajadora desde el 21.05.14 en la empresa SERVICIO ARAGONÉS DE LA SALUD H.U. MIGUEL SERVET... Es por lo anterior por lo que se procede a través de la presente propuesta a solicitar la anulación del alta en el Régimen General de la Seguridad Social a la trabajadora Luisa ...'
Se da por reproducido íntegramente el contenido de la Resolución (folio 4 y vuelto).
CUARTO.-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social requirió a la empresa demandada a comparecer en fecha 03-05-2017, a las 9Â45 horas para aportación de documentos justificativos de pago de salario (nóminas y/o finiquitos).
QUINTO.-Por la Dirección Provincial de la TGSS de 11-05-2017, con registro de salida 12-05-2017 se dictó Resolución por la que, como consecuencia del Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social referido a la trabajadora, ha resuelto tramitar de oficio en Régimen General la eliminación del su alta de fecha 21/05/2014 en el Régimen General de la Seguridad Social, notificándose a la trabajadora y al SALUD (folios 90 y 91).
SEXTO.-Contra la Resolución la demandante interpuso recuso de alzada que resultó desestimado por Resolución de la Dirección Provincial de la TGSS de fecha 08-09-2017 (folio 92).
SÉPTIMO.-La autorización de residencia de familiar comunitario, le fue concedida a la actora por su matrimonio con el ciudadano comunitario Luciano (folio 104).
OCTAVO.-A la actora, en fecha 02-02-2017 le fue incoado expediente de expulsión del territorio nacional por hallarse incursa en el supuesto de hecho previsto en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Por Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 03-05-2017 se acordó disponer el archivo del expediente de expulsión incoado a la demandante.
NOVENO.-En la operación policial llamada 'faraón', se procedió a la detención de 197 personas de nacionalidad egipcia y peruana por motivo de haber contraído matrimonio 'de conveniencia', mediando entrega de cantidad económica al contrayente ciudadano de la Unión Europea, con el fin de regularizar su situación administrativa en España y obtener la tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión Europea.
Por tales hechos se incoaron Diligencias Previas Pz situación personal nº 1305/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Cinco de Arganda del Rey, Madrid, siendo la situación procesal de la actora en las mismas, la de testigo (folio 129).
DÉCIMO.-A la trabajadora le fue concedida nuevamente tarjeta de residencia por familiar comunitario por Resolución de 02-10-2017 de la Delegada del Gobierno en Madrid (folios 128, 135 y 136).
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DECIMO-PRIMERO.- La demandante, en fecha 23-10-2017 solicitó la readmisión en su puesto de trabajo al SALUD que, por Resolución de 28-12-2017 del Gerente de Sector de Zaragoza II, resultó desestimada la pretensión (folios 131 a 134).
< /b>
DECIMO-SEGUNDO.- Se ha agotado la vía administrativa.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la prueba documental practicada en el juicio y apreciada con arreglo a las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 97.2 de la LRJS .
La parte actora interesa la declaración de improcedencia del despido y así debe calificarse la Resolución de 11-05-2017 del Director Gerente del Servicio Aragonés por la que se comunica a la trabajadora la decisión extintiva de su relación laboral con el SALUD, especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, por no concurrir los motivos que en tal comunicación se expresan, de pérdida de su situación legal de residente en España y por la baja en el sistema de la Seguridad Social, procediendo a la eliminación del alta de fecha 21/05/2014, acordada de oficio por TGSS, por Resolución de Dirección Provincial de la TGSS de 11-05-2017, con registro de salida 12-05-2017, con motivo de actuación de la Inspección de Trabajo, ya que el expediente de expulsión resultó archivado, expedida nuevamente tarjeta de residencia por familiar de ciudadano de la unión Europea, su cónyuge, y no resultar procesada en las diligencias penales abiertas con motivo de la operación policial llevada a cabo con motivo de la celebración de 'matrimonios de conveniencia entre ciudadanos extranjeros, fundamentalmente de nacionalidad egipcia y peruana, con residente de la unión Europea, siendo meramente testigo la actora en tales diligencias.
El SALUD se opone a la demanda, entendiendo que se ha procedido conforme a derecho en la resolución por la que se acuerda la extinción de la relación laboral habida con la trabajadora, por hallarse incursa en situación ilegal en España, por la pérdida de autorización de residencia en España, y ello conforme a la Base II de la Convocatoria de pruebas selectivas para el acceso en el año 2014 a plazas de formación sanitaria (Orden SSI/1695/2013, de 12 de Septiembre) y su baja el sistema del Régimen General de la Seguridad Social acordada de oficio y comunicada por la TGSS, con eliminación del alta de 21-05-2014.
La TGSS se opone a la demanda, invocando falta de legitimación pasiva y, sobre el fondo argumentando en idéntico sentido al SALUD codemandado.
SEGUNDO.- La primera de las cuestiones a examinar, de orden procesal, es la invocación, por la TGSS, de la excepción de falta de legitimación pasiva, la que debe prosperar, pues de la prueba practicada en autos, es claro que tal organismo resulta ajeno a la relación laboral y tampoco responde, ni en forma directa ni subsidiaria, de las obligaciones de la relación laboral, ni en concreto de las retribuciones salariales a la trabajadora, ni garante de las mismas, las que no constituyen prestaciones sino salario, quedando fuera de la competencia y obligación de tal entidad gestora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 70 LGSS . El hecho de que sea la TGSS la que procede a acordar el alta y baja en el sistema de la Seguridad Social, como alega el SALUD y, por la resolución de aquella, éste dice adoptar la decisión de dictar la resolución extintiva de la relación laboral de la trabajadora, no hace que se extienda la acción ejercitada en las presentes frente a aquella, por lo que la excepción debe estimarse.
TERCERO.- Entrando en el fondo de la cuestión, debe examinarse en primer término la discrepancia que, respecto del módulo salarial, plantea la actora y el SALUD. Y así, mientras la demandante postula un salario bruto mensual de 82Â27.- €, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, el SALUD lo cuantifica en 51Â92.- euros mes de retribución fija. El art. 26 E.T . define el salario como 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo. Cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo'. Por tanto, debe computarse como salario, entre otros, todos y cada uno de los conceptos que tengan naturaleza retributiva, como el salario base y, además los complementos y la parte proporcional de las pagas extraordinarias, quedando fuera de los mismos los suplidos e indemnizaciones percibidas por el trabajador y así, de la documental aportada por las partes, principalmente de los recibos salariales, atendiendo a los conceptos retributivos que contienen y a las bases de cotización que allí constan, se llega a la conclusión de que, además de la retribución fija o base, la actora percibe los antedichos complementos y pagas y, cuantificados en su conjunto, resultan que el salario mensual de la trabajadora es el postulado por ésta y no el alegado por el SALUD.
CUARTO.- El SALUD demandando, en fecha 11-05-2017 dictó Resolución por la que comunica a la demandante la extinción de la relación laboral con fundamento en el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y, a decir de la parte, en la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, de anular el alta de la trabajadora en el sistema que tuvo lugar a la firma del contrato, ahora extinguido por el SALUD demandado y que se concertó en fecha 21-05-2014, prorrogándose en los años 2015 y 2016. Ahora bien, no puede sostenerse que la decisión extintiva del SALUD fuera motivada por la Resolución de la TGSS, pues la Resolución de ésta si bien es de fecha 11-05-2017, tiene registro de salida al siguiente día 12-05-2017 y, a partir de entonces notificada a la trabajadora y al SALUD, por lo que debe llegarse a la conclusión de que el SALUD tuvo conocimiento de la actuación Inspectora cuando fue requerido por ésta en fecha 03-04-2017, en el curso de la investigación de los hechos, para la aportación de documentación referida a los justificantes de las retribuciones salariales y los contratos celebrados con la actora. Y la labor investigadora, así como el informe de Inspección no son actas y, aunque lo fueran no resultan ejecutables, pues son mera información de constatación de hechos sometidos a presunción iuris tantum, susceptibles de prueba en contrario y que pueden dar lugar a no a resoluciones administrativas que, al momento de investigación de tales hechos, no se habían dictado.
Alega el SALUD demandado, en sostenimiento de su pretensión que, siendo la relación laboral habida por la trabajadora, de carácter especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, regulada por Real Decreto 11/46, de 6 de Octubre y, además, que la trabajadora, con la revocación de su permiso de residencia, incumple la Base II de la Convocatoria de pruebas selectivas 2013 para el acceso en el año 14 a plazas de formación sanitaria especializada para Médicos, Farmacéuticos y otros graduados/licenciados universitarios del ámbito de la Psicología, la Química, la Biología y la Física, acordada por Orden SSI/1695/2013 (BOE 23-09-2013), por el que la actora obtuvo la plaza de especialista en Neurofisiología Clínica para la que fue contratada y que venía desempeñando en el Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza. Y así en dicha Base II de la Orden Ministerial Citada, sobre 'Requisitos de los aspirantes', en el último párrafo del nº 1º dice: '...cuando los extranjeros que participen en estas pruebas permanezcan en España, deberán estar legalmente en nuestro país por lo que el visado/situación/autorización en la que se ampare dicha estancia, deberá encontrarse en vigor (o en situación de renovación) según las previsiones contenidas en la legislación de extranjería que en cada caso resulten de aplicación. A este respecto, si las autoridades en materia de extranjería declararan, en cualquier momento del procedimiento, situaciones no acordes con la legislación vigente, lo comunicará de forma motivada al Director General de Ordenación Profesional, del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, para que, en su caso, inicie el procedimiento previsto en el apartado 8 de esta base'. Y en el mencionado apartado se dice: ' Cuando la Administración, en cualquier momento del proceso selectivo o del periodo formativo tuviera conocimiento de que alguno de los aspirantes no cumple uno o varios de los requisitos exigidos por la convocatoria, podrá acordar previa audiencia al interesado, su exclusión de la prueba selectiva y/o la pérdida de derechos derivados de la misma' y añade que, contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación Profesional que declare la exclusión y/o pérdida de derechos derivados de la prueba, podrá interponerse recurso de alzada ante la Secretaría General de Sanidad y Consumo del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. Del examen del expediente y demás documentación aportada, no resulta controvertido por las partes que, al momento de la convocatoria y realización de la prueba selectiva, la demandante tenía en vigor el permiso de residencia en España, como así acredita documentalmente, estando en posesión de autorización de residencia de familiar comunitario (folio 104), por haber contraído matrimonio con ciudadano de la Unión Europea. Ha sido en el curso del periodo formativo cuando, por diligencias policiales abiertas por unos hechos relacionados con los llamados matrimonios de conveniencia, por el que ciudadanos principalmente procedentes de Egipto y Perú, en situación irregular, utilizaban tal vía para la obtención de permisos de residencia de la Unión Europea, y por el que a la actora se le incoó expediente de expulsión así como revocación de su permiso de residencia, deben destacarse los siguientes hechos: a la actora, por recurso interpuesto frente al expediente de expulsión incoado por hallarse incursa en el supuesto de hecho previsto en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, le fue dictada Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 03-05-2017 por se acordó disponer el archivo del expediente archiva el expediente de expulsión de España por Resolución y, como es de ver, en fecha anterior a la Resolución dictada por el SALUD por la que se acuerda la extinción de la relación laboral. Que la pérdida por aquella circunstancia del permiso de residencia en España no resultó firme, pues en atención al recurso interpuesto por la demandante, le fue nuevamente otorgado el mismo y así se acordó en Resolución de 02-10-2017 de la Delegada del Gobierno en Madrid (folios 128, 135 y 136) y, finalmente, no consta ni ha resultado acreditado que su relación familiar, concretamente el matrimonio con ciudadano de la Unión Europea, que le da derecho al permiso de residencia familiar, fuera declarado nulo. Por tales motivos, no puede apreciarse la existencia y realidad de la causa motivadora de la decisión extintiva de la relación laboral.
Además, atendiendo a la base de la convocatoria, y habiéndose perdido, aunque temporalmente y posteriormente anulada la revocación del permiso de residencia legal en España de la trabajadora, durante su periodo formativo, ni se ha dado audiencia previa a la trabajadora ni se ha dictado Resolución por la Dirección General de Ordenación profesional que declare la pérdida de derechos derivados de la prueba selectiva superada por la demandante y por la que obtuvo la plaza y, en definitiva el puesto de trabajo extinguido por el SALUD demandado, conculcándose en tal extremo lo dispuesto en la Base II de la convocatoria en la que éste fundamenta tal decisión.
Y no sólo resultan de aplicación en la relación laboral que trae causa a las presentes las normas especiales citadas, pues también lo son las demás normas laborales y, en concreto, el Estatuto de los Trabajadores, en lo no específico y especial de la relación. Habrá que cuestionar entonces si, un trabajador que en el transcurso de su relación laboral pierde su condición de residente legal en España, si tal circunstancia, por sí misma, determina la extinción de la relación laboral. Atendiendo al contenido del contrato suscrito por la trabajadora y el SALUD, y en su cláusula Décima, causas de extinción, tal circunstancia no consta. En tal sentido, la STS de 16-11-2016 (REC 1341/2015 ), dice: 'Tras la entrada en vigor de la LO 4/2000 , de 11 de diciembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la Sala pasó a tener en cuenta la especial relevancia de su art. 36.5 , según el cual «la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles en su situación (...)».
El precepto se mantuvo en la LO 8/2000 y sigue estando vigente en los mismos términos tras la LO 2/2009, de 11 de diciembre.
3. En la STS/4ª de 9 junio 2003 (rcud. 4217/02 ) afirmábamos - si bien para el caso de la determinación de responsabilidad por accidente de trabajo- que «el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es, en la actual legislación, un contrato nulo, y, siendo ello así, no puede privarse al trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo»
En congruencia, en nuestras STS/4ª de 29 septiembre 2003 (rcud. 3003/2002 ), 21 junio 2011 (rcud. 3428/2010) y 17 septiembre 2013 (rcud. 2398/2012) sostuvimos que es obligado concluir que la misma ley salva la sanción de nulidad del contrato proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado.
4. El debate que ahora suscitan tanto la sentencia recurrida, como la de contraste es el de las consecuencias de la extinción contractual ocasionada por la circunstancia de que el trabajador pierda - por falta de renovación- la necesaria autorización para trabajar. La sentencia recurrida entiende que este hecho no puede llevar aparejada aquella extinción porque el contrato de trabajo no estaba sometido de modo expreso a esa condición resolutoria que, no obstante, invoca la empresa con amparo en el art. 49.1 b) ET . Concluye así con la afirmación de que la extinción del contrato ha de ser tratada como un despido improcedente, si bien, dada la imposibilidad de readmisión ante la situación irregular en la que se encuentra la actora, impone directamente la condena a la empresa al abono de la indemnización.
Este aspecto relacionado con las consecuencias del fin del contrato de trabajo por sobrevenir la circunstancia de que el trabajador extranjero deje de estar autorizado para trabajar en España subyacía también en las STS/4ª de 21 junio 2011 y 17 septiembre 2013, antes mencionadas. Ambas tenían como base una situación de esas características - carencia absoluta del permiso en el primer caso y no renovación en el segundo-. La respuesta que dimos entonces fue la de reconocer a los demandantes el derecho a la indemnización por despido improcedente (más los salarios de tramitación entonces procedentes en virtud de la legislación aplicable).
En ninguno de aquellos dos supuestos se explicita cuál sería la causa legal de extinción, de entre las que ofrece el listado del art. 49 ET . No existe precisión sobre la cuestión de la posible aplicación de la causa objetiva del apartado a) del art. 52 ET . Pero, en todo caso, es lo cierto que la fijación de las consecuencias económicas del cese como si se tratara de un despido improcedente, que en ambas sentencias se hace, excluye subsumir este tipo de situaciones en una causa extintiva previamente aceptada en el contrato y, por ende, huérfana de compensación para el trabajador. La solución alcanzada en las sentencias que mencionamos pasa por entender que, efectivamente, la pérdida del permiso justificaría la extinción del contrato de trabajo, mas el extranjero sin la pertinente autorización no puede verse privado de la protección inherente a dicha contratación pese a su situación irregular en España, precisamente por la validez y consecuente eficacia de su contrato respecto a los derechos del trabajador que consagra la ley.
5. La utilización del apartado b) del art. 49.1 ET para poner fin al contrato no resulta ajustada a derecho.
En el caso concreto, bastaría con poner de relieve la nula mención al respecto en el contrato de trabajo tanto de la trabajadora demandante (tampoco aparecía esa expresión en el supuesto de la sentencia de contraste). Pero hemos de ir más allá en nuestras consideraciones pues, en todo caso no sería admisible que las partes del contrato previeran como causa válida de extinción del mismo el acaecimiento sobrevenido de una circunstancia atinente a la propia capacidad negocial de la parte trabajadora, la cual puede encajar en el apartado l) del mencionado art. 49 ET y, en suma, guarda visos de completa similitud con las que se prevén en el indicado art. 52 ET . El precepto legal sólo permite que las partes del contrato de trabajo puedan pactar causas de resolución del contrato distintas a las previstas por la ley. Además, resultaría cláusula abusiva aquélla que se apoyara en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador.
No cabe duda de que la pérdida de la autorización para trabajar en España imposibilita la continuación del contrato de trabajo del extranjero. Tampoco puede negarse que estamos ante un supuesto en que la causa de la finalización del mismo es ajena a la empresa. Sin embargo, nuestro legislador ha querido dotar de un determinado marco de protección a los trabajadores cuyo contrato se extingue por la concurrencia de una causa legal y, como ya hemos expresado, los contornos de esa protección deben garantizarse también a los trabajadores extranjeros aun cuando carezcan de autorización para prestar servicios en España pero, pese a ello, los han venido prestando efectivamente.'
Siguiendo la doctrina expuesta cabe concluir, como también se acredita de la documentación aportada y, en concreto del contrato de trabajo suscrito por las partes en 21-05-2014, de entre las causas de extinción del mismo no se contiene la pérdida o revocación del permiso de residencia por parte de la trabajadora como causa de extinción contractual, por lo que el SALUD demandante no puede, como causa de la finalización de la relación laboral, apoyarse en las disposiciones contenidas en el art. 49 E.T .. Y si la pérdida o revocación del permiso de residencia de la trabajadora no resultó previsto en el contrato de trabajo para dar lugar a la finalización del mismo, cabe concluir que la decisión extintiva empresarial constituye un despido, el que debe ser calificado como improcedente. Ahora bien, a diferencia de la sentencia citada, en las presentes ha quedado acreditado que la trabajadora recuperó el permiso de residencia que le fue revocado, archivándose previamente el expediente de expulsión incoado, por lo que la regularización de su situación legal en España permite que pueda resultar readmitida en su puesto de trabajo como alternativa a la indemnización por su despido, más tal derecho de opción no corresponde a la trabajadora, como ésta pretende con amparo en lo dispuesto en el art. 11.3 del RD 1146/2006, de 6 de octubre , por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, por lo que no tratándose de disciplinario el despido de la actora, la opción entre la readmisión o indemnización no le corresponde a ésta, sino a la empresa, en los términos prevenidos en el art. 56 E.T .
En consecuencia con cuanto precede, se estima en lo sustancial la demanda.
QUINTO.- Interesada por la demandante la imposición de costas a las demandadas, no se hallan méritos para tal imposición
SEXTO.- Contra la presente resolución cabe Recurso de Suplicación, de conformidad con los dispuesto en el art. 191.3.a) LRJS .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:
Fallo
Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de la demandada TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la Entidad Gestora de cuantos pedimentos se formulan contra ella, y debo Estimar y Estimo la demanda formulada por Dª Luisa , contra el SERVICIO ARAGONÉS DE LA SALUD, declarando la improcedencia del despido efectuado en fecha 11-05-2017, con efectos del mismo día, debo Condenar y Condeno al organismo demandado a que, a su elección, proceda a la readmisión de la actora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes del despido, abonándole la cantidad de diaria de 82Â27.-€ hasta su completa readmisión, o a que le indemnice con la cantidad de 8.144Â73.- euros, sin perjuicio de lo que se acredite en ejecución de sentencia.
Notifíquese a las partes.
MODO DE IMPUGNACIÓN:
- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de ARAGON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 5 en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia.
- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaria BANCO SANTANDER, sucursal cuenta nº 0049 3569 92 0005001274; IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274; exp 4895 0000 65 0450/17 debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.
Así por esta mi Sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio mando y firmo.
