Sentencia SOCIAL Nº 92/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 761/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0042796
Recurso número: 761/18
Sentencia número: 92/19
MT.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
lma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a VEINTICINCO DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE, habiendo visto en
recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 761/18, formalizado por la Sra. Letrada Dª. ANA MATEOS BADIA,
en nombre y representación de las empresas UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (UTE RM2), VALORIZA
SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA, ACCIONA SERVICIOS URBANOS SL, OHL SERVICIOS INGESAN
SA y ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y GESTION SA, contra la sentencia nº 143/2018 de fecha 19 de
marzo de 2.018 , aclarada por auto de fecha 2 de abril de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Social número
23 de MADRID , en sus autos acumulados número 995/2017, 996/2017 y 997/2017, seguidos a instancia
de D. Ramón , D. Roberto y D. Romualdo , frente a las empresas recurrente, sobre reclamación de
CANTIDAD, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Que los actores, D. Ramón , D. Romualdo y D. Roberto vienen prestando servicios para la empresa demandada frente a la UTE RM2, dedicada a la actividad de recogida de basuras, con la siguiente antigüedad, categoría profesional y base de cotización diaria: D. Ramón D. Romualdo D. Roberto 15/04/2004 22/10/1995 06/05/1983 Mozo Especializado Conductor 1ª/Verificador Conductor Día 106,15 € 117,48 € 117,48 €

SEGUNDO.- Que los demandantes fueron subrogados por la UTE RM2, el 1 de noviembre de 2016, procedentes de la anterior UTE RECOGIDA PERIFERIA MADRID, integrada por las sociedades URBASER, S.A. y CESPA S.A.



TERCERO.- Que en el BOCAM del 21 de noviembre de 2015 se publicó el convenio colectivo de las empresas 'Fomento de Construcciones y Contratas, Sociedad Anónima' y la UTE 'Urbaser, Sociedad Anónima-Cespa Sociedad Anónima' (UTE Recogida Periferia Madrid), Recogida de Basuras de Madrid- Capital, que se tiene por reproducido a estos efectos, negociado y firmado por parte de la representación legal de los trabajadores de FCCSA y UTE Recogida Periferia Madrid y por representantes de cada una de esas dos empresas, destacando no obstante, que su ámbito es local limitado al término municipal de Madrid y será de aplicación, conforme dispone su art. 1, 'a todas las Empresas dedicadas a la actividad de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos, en el ámbito territorial antes delimitado'.



CUARTO.- Que los demandantes han permanecido en situación de baja por incapacidad temporal (IT) derivada de contingencias comunes, en los siguientes periodos: D. Ramón D. Romualdo D. Roberto 16/12/2015 - 09/05/2017 21/06/2016 - 17/12/2017 05/07/2016 - 29/06/2017

QUINTO.- Que la demandada ha abonado a los actores, en el mes de noviembre de 2016, un complemento IT por las cuantías que a continuación se expresa, habiéndoles dejado de abonárselo a partir de ese mes: D. Ramón D. Romualdo D. Roberto 131,65 € 613,09 € 691,03 €

SEXTO.- Que los actores registraron, el 27 de julio de 2017, la preceptiva papeleta de conciliación administrativa previa ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente las demandas promovidas acumuladamente por D. Ramón , D.

Romualdo y D. Roberto , frente a la empresa UTE RM2, en reclamación de cantidad, condeno a la demandada a abonar a los trabajadores demandantes, por los conceptos reclamados en su demanda, las siguientes cantidades: D. Ramón D. Romualdo D. Roberto 3.868,89 € 3.324,61 € 1.791,16 €.

....'.



CUARTO: Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 2 de abril de 2.018 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'SE ACUERDA SUBSANAR el defecto advertido en Sentencia de fecha 19/03/2018 , en los siguientes términos, donde dice: 'Que estimando parcialmente las demandas promovidas acumuladamente por D. Ramón , D.

Romualdo y D. Roberto , frente a la empresa UTE RM2, en reclamación de cantidad, condeno a la demandada abonar a los trabajadores demandantes, por los conceptos reclamados en su demanda, las siguientes cantidades: D. Ramón D. Romualdo D. Roberto 3.868,89 € 3.324,61 € 1.791,16 €.

.......', debe decir: 'Que estimando parcialmente las demandas promovidas acumuladamente por D. Ramón , D.

Romualdo y D. Roberto , frente a la empresa UTE RM2, en reclamación de cantidad, condeno a la demandada a abonar a los trabajadores demandantes, por los conceptos reclamados en su demanda, las siguientes cantidades: D. Ramón D. Romualdo D. Roberto 3.868,89 € 3.324,61 € 1.323,97 €.

.......', manteniéndose el resto de la resolución en los mismos términos'.



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación procesal de las empresas demandadas, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 29 de junio de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEPTIMO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 9 de enero de 2.019, señalándose el día 23 de enero de 2.019 para los actos de votación y fallo.

OCTAVO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRELIMINAR.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda formulada en reclamación del complemento de la prestación de i.t. previsto en el art. 47 del convenio colectivo de la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, Sociedad Anónima (recogida de basuras de Madrid-Capital) vigente en el periodo al que se contrae la reclamación del presente proceso (BOCAM 6/1/15) cuyo contenido es el siguiente: 'Incapacidad Temporal.

1.- Para el trabajador que cause baja como consecuencia de una incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, se le abonará hasta el 100 por 100 de su salario real.

2.- La Empresa abonará a los trabajadores afectados por el presente Convenio, la cantidad que no sea cubierta por la Seguridad Social hasta completar su salario real, durante un período máximo de 60 días al año, para los casos de enfermedad común o profesional.

3.- En el supuesto de un proceso continuado de situación de baja por incapacidad temporal que exceda de los sesenta días, el Comité de Seguridad y Salud procederá al estudio del supuesto concreto, elevando informe sobre la procedencia o no de la continuidad en el percibo de dicho complemento indemnizatorio, mientras dure la baja del trabajador, sobre la base de estimar la existencia o no de una enfermedad constitutiva por sí misma de una afección de larga duración, cualquiera que sea la clase y origen de la misma.

4.- La Empresa abonará hasta el 100 por 100 del salario real durante el tiempo que dure la hospitalización del trabajador por causa de enfermedad común o profesional.

5.- Al trabajador que cause baja con relación a los apartados 1 y 2, se le aplicará el Convenio vigente en cada momento'.

Disconforme la empresa con el pronunciamiento estimatorio recurre en suplicación articulada en un total de cuatro motivos de los que el primero se destina a solicitar la nulidad de actuaciones, el segundo a interesar la revisión de los hechos probados, y los dos últimos, a denunciar las infracciones jurídicas que se estiman cometidas por la resolución judicial.


PRIMERO.- Petición de nulidad de actuaciones, art. 193.a) LRJS .

El primero de los motivos de recurso se formula con el objeto de interesar la nulidad de actuaciones.

El argumento es múltiple porque tanto alega error patente, arbitrariedad e irrazonabilidad en la valoración de la prueba, como insuficiencia del relato de hechos probados y vicio de incongruencia, todo ello sin un desarrollo específico que justifique la indefensión, circunstancia de concurrencia indispensable para que la nulidad siquiera sea considerada.

En cualquier caso, a la vista del contenido del recurso, lo que late en la pretensión es una solicitud de completar el relato con una serie de extremos relativos a las actas del comité de seguridad y salud de julio de 2017 a febrero de 2018 de cara a evidenciar el error judicial cometido en el proceso de valoración del acta de 15 de junio de 2017 referenciada en los fundamentos pero no transcrita en los hechos.

Como bien se indica en el recurso, la nulidad es un remedio extremo al que solo cabe acudir en limitadas ocasiones y exclusivamente cuando no sea posible la subsanación por un medio menos lesivo como es, precisamente, el apartado b) del ya citado art. 193 LRJS al que el recurrente acude en el motivo segundo de cara a subsanar las deficiencias que entiende producidas. Por otro lado, los datos fácticos que se sitúan en la fundamentación no pierden su valor pese a su ubicación inadecuada. Tal sería el caso de la ausencia de constancia del acta de junio de 2017 en el acerbo fáctico y su referencia en el capítulo jurídico. En definitiva, no hay razón alguna para acceder a la nulidad de la sentencia no solo porque el motivo no aparece correctamente formulado en su desarrollo, sino también porque el eventual defecto de construcción de la sentencia puede ser subsanado por otra vía.



SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados, art. 193.b) LRJS .

Se solicita en el correlativo de recurso la adición de un hecho séptimo con seis apartados, destinado a reflejar parte del contenido de las actas de los meses de junio 2017 a febrero 2018 del comité de seguridad y salud. La pretensión se acepta porque cada uno de los párrafos que a continuación se transcriben se deduce de forma literal y suficiente de las actas citadas en el desarrollo del motivo y unidas a las actuaciones. La adición, por lo demás es eventualmente trascendente habida cuenta que el juez de instancia fundamenta esencialmente su decisión en la actitud empresarial deducida del acta de la reunión del comité de seguridad y salud de 15 de junio de 2017 sin mención del resto de actas y sin haber trasladado el extremo fáctico al relato. Desde otro punto de vista, la constancia de lo acontecido en las actas del comité puede influir siquiera potencialmente en el Fallo a la vista del contenido del art. 47 del Convenio y con independencia de la valoración jurídica de su cumplimiento. Queda, pues, un nuevo hecho séptimo con el siguiente contenido: Séptimo: a) al acta de la reunión del Comité de Seguridad y Salud (CSS) 'Al acta de la reunión del Comité de Seguridad y Salud (CSS) de 15/06/2017 se une la autorización de un trabajador, que no es ninguno de los demandantes, para que se estudie por el Comité su situación a efectos del complemento de IT. A dicho trabajador le es reconocido el complemento de IT en el acta de CSS de fecha de 22 de noviembre de 2017'.

'En el acta de 19 de junio de 2017 se recoge que la Representación de la Empresa hace entrega de información respecto al dato de absentismo, así como listado de personal de baja por IT de más de 60 días, tal y como se quedó en el pasado Instituto Laboral el 10/07/2017. La Sección Sindical de UGT informa que no ha tenido tiempo suficiente para cotejar el listado y así poder entregar autorizaciones pertinentes. Los Delegados de Prevención adjuntan nuevas solicitudes (5) de trabajadores para que se estudie la Comisión de Seguridad y Salud. De conformidad con lo establecido en el artículo 47.3 del Convenio Colectivo , se procederá al estudio por parte del Comité de Seguridad y Salud de aquellos casos que, previa autorización del trabajador, tengan procesos de IR superiores a 60 días' 'En el acta del Comité de Seguridad y Salud de 21 de septiembre de 2017 se refleja que la Representación de la Empresa solicita la entrega de los informes sobre el estado de la salud de aquellos trabajadores que hayan presentado solicitudes por procesos de IT superiores a 60 días, para su revisión por la Comisión de Seguridad y Salud. La Representación de la Empresa hace entrega de listado de accidentes de julio, agosto y septiembre. Los Delegados de Prevención hacen entrega en esta reunión de Autorizaciones (12) de las cuales (6) aportan Informe Médico. En la próxima reunión se emitirá informe de conformidad a lo recogido en el artículo 47 del Convenio Colectivo . Los Delegados de Prevención aportan informe de trabajador para que se aporte a Vigilancia de la Salud. La Representación de la Empresa procederá a su traslado a Vigilancia y Salud'.

'El Comité de Seguridad y Salud, en aplicación del artículo 47.3 del Convenio, emite seis informes sobre la continuidad del abono del complemento de IT en el acta de 25 de octubre de 2017, dos informes en el acta de 18 de enero de 2018 y tres informes en el acta de 15 de febrero de 2018, entre ellos el del demandante don Romualdo , que es desfavorable.' 'En el acta de 22 de noviembre de 2017 consta que los Delegados de Prevención informan que hay trabajadores que aún no disponen del Informe Médico. La representación de la Empresa solicita listado de casos para dar traslado a Cualtis' 'Del acta de 21 de diciembre de 2017 se desprende, con respecto al complemento de IT, que la Representación de la Empresa informa que procederá a dar traslado de la información pertinente en próximas fechas. Los Delegados de Prevención aportan en esta reunión Informe Médico (I) y su correspondiente autorización'.



CUARTO.- Infracciones de derecho, art. 193.c) LRJS .

En sede jurídica se alega la infracción de lo establecido en el art. 47.3 del Convenio Colectivo antes transcrito, de los arts. 114 y 1281 CC , art. 82 del ET y 9 y 37.1 CE . También se alega, en el motivo cuarto, la infracción de los arts. 209 LEC , 248.3 LOPJ y 24.1 CE .

El art. 114 CC ninguna relación guarda con el supuesto. En cuanto al resto, y específicamente los aludidos en el motivo tercero, tampoco se comparte la alegación de infracción.

Como hemos señalado en la sentencia de esta misma sección de 24 de junio de 2016, recurso 271/16 , y en relación con el art. 47 referido no ofrece duda que la cláusula transcrita sólo impone el abono por parte de la empresa de un complemento del 100% del salario real en caso de incapacidad temporal derivada de accidente laboral. De traer causa de otra contingencia, ese deber sólo existirá respecto a un máximo de 60 días al año, salvo durante los periodos de hospitalización, en los que también existirá ese deber. De forma eventual, el citado compromiso puede mantenerse en periodos de baja que no sean de accidente ni hospitalización si se informa favorablemente por parte del Comité de Seguridad y Salud, en cuanto pueda considerar que existe una enfermedad constitutiva de una afección de larga duración.

Ciertamente, la emisión de informe es de todo punto necesario para que se pueda aplicar la excepción prevista en la norma convencional que es la que, precisamente, impone su exigencia cuya emisión es competencia de la comisión de seguridad y salud. A tal efecto, también es cierto que no es factible argüir una actitud obstruccionista de la empresa cuando, a la vista de la nueva redacción del relato de hechos probados, se comprueba por las actas que la misma no ha existido en relación con otras solicitudes. Sin embargo, la Sala comparte el criterio del juez de instancia pues aquí no se trata de nuevas solicitudes, sino de la situación de tres trabajadores que venían percibiendo el complemento cuestionado hasta noviembre de 2016 por existir enfermedad de larga duración, circunstancia que además se evidencia por el hecho quinto y que, sin existir razón alguna, lo dejan de percibir. Es en este sentido que la apreciación del juzgador de instancia del acta de junio de 2017 cobra todo su valor: se desconoce la razón (no se prueba) más allá del criterio empresarial por la que los actores han dejado de percibir el complemento que por enfermedad de larga duración venían percibiendo, negándose la empresa a revisar esta situación o a valorar cualquier informe al respecto lo que es muestra, como el juez afirma, de una obstaculización a la labor del comité en este concreto supuesto y, como consecuencia, a lo pactado en convenio. Obviamente, la respuesta de la parte empresarial que conforma paritariamente el comité impide sin razón alguna que los actores continúen percibiendo el complemento de i.t. como había venido ocurriendo desde las fechas de sus bajas (diciembre 2015, junio 2016 y julio 2016) hasta noviembre de 2016, esto es, por encima de los sesenta días lo que pone de manifiesto que existía un compromiso de abono iniciado y posteriormente incumplido en relación con una afección de obvia larga duración, como también lo evidencia la duración de las bajas. Se confirma la sentencia de instancia que a criterio de la Sala o ha incurrido en ninguna de las infracciones denunciadas.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de instancia que se confirma en su integridad. Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose al mismo y a la consignación el destino legal, así como a las costas, que se fijan en la cuantía de 400 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000076118 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000076118.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.