Sentencia SOCIAL Nº 92/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 804/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0058591

Recurso número: 804/19

Sentencia número: 92/2020

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a TREINTA Y UNO DE ENERO DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 804/19, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. RAFAEL NAVARRETE PANIAGUA, en nombre y representación de DON Secundino, contra la sentencia dictada en 11 de marzo de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de MADRID, en los autos núm. 1.308/18, seguidos a instancia del citado recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de jubilación activa, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- D. Secundino, nacido el NUM000 de 1.953 solicitó el 30 de noviembre de 2.017 pensión de jubilación.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 12 de diciembre de 2.017 se concede al demandante pensión de jubilación con las siguientes bases:

Base Reguladora.- 1.506,92 €

Porcentaje de la pensión.- 100 %

Fecha de efectos.- 1 diciembre 2.017

TERCERO.- El 13 de junio de 2.018 el demandante causa alta en el RETA con el fin de proceder a disfrutar de jubilación activa. El alta en actividades económicas se realiza con efectos de 11 de julio de 2.018 y el domicilio fiscal y el de la actividad se fija la CALLE000 nº NUM001.

CUARTO.- El 6 de julio de 2.018 el actor contrata a Dª Azucena como empleada de Hogar, figurando el demandante como cabeza de familia, fijándose como domicilio en el que se prestará el servicio la CALLE000 nº NUM001, NUM002 de Madrid.

QUINTO.- El actor solicita jubilación activa el 17 de julio de 2.018. Por resolución del INSS de 11 de julio de 2.018 se resuelve, declarar indebidamente percibida la pensión de jubilación abonada en el período 11 de julio de2.018 hasta el 31 de julio de 2.018 y compatibilizar la pensión de jubilación con la actividad laboral en la modalidad de jubilación activa con fecha de efectos de 1 agosto 2.018 en un porcentaje del 50 %. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.

SEXTO.- El 23 de noviembre de 2.017, el criterio de gestión 26/2017 del INSS en relación con la jubilación activa admitía que el contrato por cuenta ajena que debía acreditar el trabajador autónomo como empleador podía ser una contrato de Empleado de Hogar.

SÉPTIMO.- el 11 de julio de 2.018 se modifica el criterio de gestión en el sentido de que, el contrato por cuenta ajena que debía acreditar el trabajador autónomo como empleador debería ser para un puesto de trabajo relacionado con la actividad que haya dado lugar a su alta en el RETA.

OCTAVO.- El 25 de octubre de 2.018 se declara la compatibilidad de la pensión de jubilación y la actividad como autónomo en un porcentaje del 100 % por haber contratado a un diseñador gráfico.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Secundino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y La TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver a la parte demandada de los pedimentos del actor'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 5 de Julio de 2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 22 de Enero de 2020, señalándose el día 29 de Enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de jubilación -modalidad activa-, rechazó en su integridad la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en la que el actor, nacido el NUM000 de 1.952 -folio 23 de autos-, que no 1.953 como, por simple error material, consta en el hecho probado primero de la misma, el cual no es atacado, postula en esta sede que se declare el derecho que, según él, le asiste 'al cobro del 100% de su pensión desde el 11.7.2018, al cumplir con los requisitos del art. 214.2 de la LGSS y tener contratada a una persona por cuenta ajena que hace compatible al 100% con el cobro de su pensión de JUBILACION, condenando a las Entidades Gestoras a estar y pasar por esta declaración y su condena al pago de las diferencias desde el 12.7.2018'(las mayúsculas son suyas).

SEGUNDO.-Recurre en suplicación el demandante instrumentando tres motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los dos primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el último lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la Seguridad Social.

TERCERO.-Pues bien, el inicial, encaminado, como dijimos, a evidenciar errores in facto, se alza contra el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, que dice: 'El 13 de junio de 2.018 el demandante causa alta en el RETA con el fin de proceder a disfrutar de jubilación activa. El alta en actividades económicas se realiza con efectos de 11 de julio de 2.018 y el domicilio fiscal y el de la actividad se fija la CALLE000 nº NUM001', del que ofrece el texto alternativo que sigue: 'El 11 de julio de 2.018 el demandante causa alta en el RETA, con domicilio en CALLE000 NUM001 de Madrid, (su domicilio propio), como Agente Comercial, con el fin de proceder a disfrutar de jubilación activa. El alta en actividades económicas se realiza con efectos de 11 de julio de 2.018 y el domicilio fiscal y el de la actividad se fija la CALLE000 nº NUM001'. Pide, pues, que se revise la fecha en que procedió a formalizar el alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos o por cuenta propia (RETA), fijándola en 11 de julio de 2.018, y no 13 de junio anterior, así como que la actividad que, a tal efecto, declaró fue la de Agente comercial a desarrollar en su propio domicilio. Se apoya para ello en los documentos que figuran a los folios 61 a 64 y 69 de las actuaciones.

CUARTO.-Pues bien, la fecha de alta en el RETA que consta en el ordinal en cuestión constituye, efectivamente, un error que pudo corregirse sin dificultad por vía de aclaración de sentencia, en tanto que los otros añadidos que se solicitan, relativos a la actividad económica que el recurrente declaró al causar alta en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores de la Agencia Tributaria, así como el domicilio en el que la misma se llevaría a cabo, se desprenden sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis, de los documentos que le sirven de soporte, de modo que nada impide acceder a lo solicitado, en el bien entendido, eso sí, de que lo anterior no equivale al éxito del recurso.

QUINTO.-El siguiente, con igual amparo adjetivo y designio que el precedente, interesa la modificación del ordinal quinto de la versión judicial de lo sucedido, a cuyo tenor: 'El actor solicita jubilación activa el 17 de julio de 2.018. Por resolución del INSS de 11 de julio de 2.018 se resuelve, declarar indebidamente percibida la pensión de jubilación abonada en el período 11 de julio de 2.018 hasta el 31 de julio de 2.018 y compatibilizar la pensión de jubilación con la actividad laboral en la modalidad de jubilación activa con fecha de efectos de 1 agosto 2.018 en un porcentaje del 50%. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada'. Como redacción alternativa, sugiere ésta: 'El actor, previa petición de cita solicita la jubilación activa el 11.7.2018, presentada el 17.7.2018. Por resolución del INSS de 11.7.2018 se resuelve, declarar indebidamente percibida la pensión de jubilación abonada en el período 11.7.2018 a 31.7.2018 y compatibilizar la pensión de jubilación con la actividad laboral en la modalidad de jubilación activa con fecha de efectos económicos 1.8.2018 en porcentaje del 50%. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa'. En esta ocasión, no se basa en ningún medio de prueba para ello. Tal petición novatoria decae.

SEXTO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), requisitos que no se dan cita en este caso.

SEPTIMO.-En efecto, aparte de su absoluta falta de apoyo probatorio, lo cierto es que la adición que se pretende en relación a la petición de cita previa para presentar solicitud de acogerse a la situación de jubilación en su modalidad activa carece de relevancia alguna para el signo del fallo, habida cuenta que la normativa en vigor en las fechas que trae a colación el texto ofrecido era exactamente la misma, y sin que, como se encarga de resaltar la Juez a quo, los distintos criterios de gestión o interpretación que sobre esta materia pudiese haber mantenido la Entidad Gestora de la Seguridad Social cuenten con virtualidad para vincular a los órganos jurisdiccionales, por lo que el motivo se rechaza.

OCTAVO.-Finalmente, el tercero y último, destinado a poner de relieve errores in iudicando, denuncia la infracción del artículo 214.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre, en vigor a la sazón del hecho causante de la prestación que se reclama por jubilación activa. Su discurso argumentativo no es sino reiteración del que el recurrente hizo valer en la instancia. En suma, entiende que desde que el 11 de julio de 2.018 formalizó su alta en el RETA como Agente comercial, habiendo contratado el día 6 del mismo mes a una trabajadora para que prestara servicios como Empleada de hogar en su domicilio, en el que también lleva a cabo la actividad profesional que determinó su alta fiscal y en aquel Régimen Especial de la Seguridad Social, le asiste el derecho a compatibilizar esta última labor como trabajador autónomo con la pensión de jubilación que tiene reconocida, mas no en cuantía del 50 por 100, sino del 100 por 100, lo que la Juez de instancia desechó por considerar que tal contratación no colma el requisito que, al efecto, prevé el precepto legal de cuya vulneración se queja el motivo. Así planteado, el mismo claudica.

NOVENO.-Lo que dispone el aludido precepto, tras la reforma operada por Ley 6/2.017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, es esto: 'La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento. La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior'(el énfasis es nuestro).

DECIMO.-Nótese que según el ordinal cuarto de la premisa histórica de la resolución impugnada, que no es atacado:'El 6 de julio de 2.018 el actor contrata a Dª Azucena como empleada de Hogar, figurando el demandante como cabeza de familia, fijándose como domicilio en el que se prestará el servicio la CALLE000 nº NUM001, NUM002 de Madrid'. Dicho contrato de servicio doméstico obra, entre otros, a los folios 65 y 66 de autos, y de él se colige que la contratación de la Empleada de hogar con efectos de 6 de julio de 2.018 fue a tiempo parcial, siendo la jornada de trabajo convenida de 2 horas a la semana. Por otra parte, y aunque se trate de datos que son realmente intrascendentes para la suerte del recurso, no está de más reproducir lo que dicen los hechos probados sexto y séptimo de la sentencia de instancia, tampoco combatidos. El primero expresa: 'El 23 de noviembre de 2.017, el criterio de gestión 26/2017 del INSS en relación con la jubilación activa admitía que el contrato por cuenta ajena que debía acreditar el trabajador autónomo como empleador podía ser una contrato de Empleado de Hogar', mientras que el siguiente sienta: 'El 11 de julio de 2.018 se modifica el criterio de gestión en el sentido de que, el contrato por cuenta ajena que debía acreditar el trabajador autónomo como empleador debería ser para un puesto de trabajo relacionado con la actividad que haya dado lugar a su alta en el RETA'.

UNDECIMO.-Con base en tales presupuestos fácticos, la iudex a quorazona así para rechazar las pretensiones actoras: '(...) Más allá de los criterios de gestión que pudiera haber venido aplicando el INSS y que han permitido acceder a la jubilación activa con un 100% con la contratación de empleados de hogar, debe recordarse que no cabe alegar desigualdad en materia de seguridad social si la base es la ilegalidad. Por tanto, para poder acceder a la petición del actor resulta absolutamente irrelevante los criterios y cambios que hayan podido suceder en otras tramitaciones o peticiones de beneficiarios puesto que el actor sólo podrá lucrar el 100% de la pensión (hasta octubre de 2.018 puesto que en ese momento procede a la contratación de un diseñador gráfico) sobe la base de que su caso esté contemplado en la Ley', agregando a renglón seguido: (...) Pues bien, de la lectura del precepto que recoge la posibilidad de lucrar un 100 5(sic, por 100%) de la pensión estando en régimen de compatibilidad con la actividad laboral avala el último criterio del INSS. Como puede apreciarse se vincula directamente la actividad con la contratación de un trabajador. El Estado considera que es la actividad que se permite la que debe favorecer la nueva contratación y estar vinculada a la misma. Por tanto, el contrato de un empleado de hogar no puede considerarse como contrato por cuenta ajena a los efectos reclamados y por tanto debe desestimarse la demanda', criterios que el Tribunal no puede por menos que compartir, ya que cualquier otra interpretación acerca de cuál fue la voluntas legislatorisal establecer esta excepción a la regla general de compatibilidad entre el 50 por 100 de la pensión de jubilación -modalidad activa-, de un lado, y la prestación de servicios como trabajador autónomo, de otro, conduciría a situaciones ciertamente absurdas.

DUODECIMO.-Acompaña la razón a la Magistrada de instancia cuando anuda el requisito de 'tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena'a la actividad profesional por cuenta propia que con carácter general determinó la inclusión del beneficiario en el RETA, presupuesto éste que, como es fácil comprobar por la dicción literal del precepto objeto de debate, precede inmediatamente a aquel otro. Obviamente, si el recurrente precisa el concurso de un Empleado o Empleada de hogar para atender las tareas domésticas de su domicilio e, incluso, del despacho que pudiese haber instalado en él, la actualización de esta necesidad habría supuesto en todo caso la contratación de un trabajador o trabajadora para llevar a cabo tales menesteres, mas esto no incide en la actividad económica que dio lugar a su alta fiscal y, a su vez, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de constante cita, que, precisamente, es la que le autoriza a compatibilizar la pensión de jubilación activa con el trabajo por cuenta propia. Cualquier otra exégesis del precepto legal discutido llevaría a situaciones que mal pudo querer el Legislador. No se trata simplemente de contratar a un trabajador por cuenta ajena, lo que, haciendo abstracción de que se encuentre en activo o esté jubilado, es obligado cuando concurran los presupuestos para ello. Lo que se pretende es que si, además de compatibilizar la prestación de jubilación y el trabajo por cuenta propia, el jubilado contrata a un trabajador por cuenta ajena relacionado con la actividad autónoma emprendida, entonces el incremento de los costes económicos que ello entraña, a la par que el aumento del nivel de empleo, se compensen con el lucro del 100 por 100, en lugar del 50 por 100, del importe de la pensión de jubilación causada. Por consiguiente, el motivo se desestima y, con él, el recurso.

DECIMOTERCERO.-Finalmente, no ha lugar a la imposición de costas dado el beneficio de asistencia jurídica gratuita de que goza el recurrente por mandato legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Secundino, contra la sentencia dictada en 11 de marzo de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de MADRID, en los autos núm. 1.308/18, seguidos a instancia del citado recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de jubilación activa y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000080419.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.