Sentencia Social Nº 920/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3471/2006 de 28 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003471/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00920/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016389, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003471 /2006

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Susana , María Antonieta

Recurrido/s: EL JARDIN DE CURRA SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID de DEMANDA 0001070

/2005 DEMANDA 0001070 /2005

Sentencia número: 920/06-L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a veintiocho de Noviembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003471 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. PALOMA BRAVO AGUILAR, en nombre y representación de Susana y María Antonieta , contra la sentencia de fecha nueve de febrero de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 015 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001070 /2005, seguidos a instancia de Susana y María Antonieta frente a EL JARDIN DE CURRA SL, parte demandada, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- Los demandantes han prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa El Jardín de Curra SL con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias que a continuación se indica:

-Dª Susana 17-02-05, encargada de tienda, y salario 1141,60 euros/mes.

-Dª María Antonieta : 01-03-05, encargada de tienda 1625,00 euros/mes.

(Doc. Nº 1 a 4 de la parte actora).

2º.- Los demandantes prestaban servidos en la tienda que la empresa tenía en la C/ Alonso Cano nº 10 de Madrid y en Cristóbal de Bordiu nº 41 (interrogatorio de Dª Susana y doc. Nº 9 de la parte actora).

3º.- Las demandantes en fecha 22-11-05 hicieron entrega de las llaves de las tiendas sita en la C/ Cristóbal de Bordiu nº 41 y C/ Alonso Cano nº 10 a D. Carlos Miguel , que figura como trabajador de la empresa (doc. Nº 7 de la parte actora y doc. Nº 4 de Fogasa).

4º.- La empresa dio de baja a las trabajadoras en la Seguridad Social en las siguientes fechas:

-Dª María Antonieta : 22-11-05

-Dª Susana : el 26-11-05

(doc. Nº 1 y 2 Fogasa).

5º.- Se ha intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el 19-12-05.

La demanda ha sido presentada el 21-12-05.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimo la demanda interpuesta por Dª Susana Y Dª María Antonieta contra la empresa EL JARDIN DE CURRA SL absolviéndola de las pretensiones deducidas en la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10.07.06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21.11.06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de las demandantes al considerar que no han acreditado que hayan sido objeto de un despido verbal, la representación letrada de estas interponen recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

Como cuestión previa solicita que se admitan los documentos que adjunta al escrito de interposición del recurso, consistentes en informes de la Inspección de Trabajo, que debe prosperar al ser de fecha posterior a la celebración del acto de juicio.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , solicita la revisión del:

1.-Hecho probado primero al considerar que el salario de Susana es de 1.441,60 euros en lugar de 1.141,60 euros, que debe prosperar al desprenderse de la documental que cita.

2.-Hecho probado tercero proponiendo redacción alternativa del siguiente tenor:

"Las demandantes fueron despedidas verbalmente de sus respectivos puestos de trabajo el día 22 de noviembre de 2005, comunicándoles que no volvieran a trabajar desde dicho momento, pidiéndoles que hicieran entrega de las llaves del establecimiento que obraban en poder de cada . Las trabajadoras solicitaron que se les hiciera entrega de carta de despido y la documentación para solicitar la presentación de desempleo y se les comunicó que no se la entregaban porque se debía mucho dinero a la gestoría y no le iban a hacer los papeles a continuación las demandantes hicieron entrega de las llaves de las tiendas sitas en la c/Cristóbal Bordiú número 41 y Alonso Cano 10 a Don Carlos Miguel quien actuaba en nombre de la Administradora única Doña Victoria y que figura como trabajador de la Empresa".

La revisión no puede prosperar al no citarse documentos de los que se desprenda de manera directa la redacción pretendida.

3.-Hecho probado quinto proponiendo redacción del siguiente tenor:

"Se ha intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, habiendo acudido al acto de conciliación la Administradora Única de la demandada, Doña Victoria con DNI NUM000 . Las trabajadoras se ratificaron en la demanda y la Empresa se opuso por las razones que en su momento alegará.

Intentada la citación a juicio de la Empresa en sus domicilios de C/Alonso Cano número 10 de Madrid y c/Francisco de Rojas número 9-6 de Madrid, el servicio de Correos y Telégrafos de Madrid remite al Juzgado certificaciones con la nota "se ausentó y desconocido".

Que mediante propuesta de providencia de fecha 24 de enero de 2006 se solicitaba a la parte actora designación de domicilio donde pueda ser citada la parte demandada, aquella remite NOTA SIMPLE DEL REGISTRO MERCANTIL, donde se reseña el domicilio social y domicilio de la Administradora Única. Se intenta nuevamente por el Servicio de notificaciones del Juzgado la notificación en dichos domicilios con el mismo resultado".

La revisión debe prosperar excepto que la citación a la Administradora Única se realizó por telegrama en el domicilio de c/Modesto Lafuente nº 50-1 izq. Madrid, no pudiendo entregarse por encontrarse el destinatario ausente, dejándose aviso.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega infracción de los artículos 24 CE, 55.4 en relación con el 55.1 y 56 del ET, 91.2 LPL y 304 LEC. En esencia alega que el cierre de la empresa hacía imposible la prestación de servicios por parte de las trabajadoras constituyendo un despido tácito y que no tenían a su alcance otra prueba que la confesión judicial de la demandada para acreditar el despido verbal y que debió ser tenida por confesa

El artículo 91.2 LPL dispone que si el llamado a confesar no comparece sin justa causa a la primera citación, rehusare declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, " podrá ser tenido por confeso en la sentencia".Estamos ante una facultad del juzgador, no de una obligación (STS 6-11-1985, RJA 5727/1985 ) y la no declaración de confeso no puede ser motivo de recurso alguno (STS de 11-02-1972, RJA 494/1972 ), de modo que si el juez de instancia no ha hecho uso de dicha potestad discrecional, no puede efectuarlo la Sala a instancia de la parte recurrente. El momento de declarar confesa a la empresa se realiza en la sentencia, cuando se puede valorar la trascendencia que ha tenido la no asunción de la carga por el confesante y podrá ser tenida por confesa respecto de todos los hechos alegados por la otra parte, siempre que no hayan sido desvirtuados por las demás pruebas practicadas

La realidad del hecho del despido plantea problemas cuando el empleador niega la rotura del contrato de trabajo por su voluntad y tal hecho haya de ser determinante de la decisión judicial. Según reiterada jurisprudencia, al trabajador le corresponde acreditar este hecho (STS 26-07-1988 -Ar. 6234- y 7-12-1989 -Ar. 9194 -).

El motivo se desestima ya que corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión que, respecto de la acción ejercitada de despido, son la prestación de servicios, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho de haberse producido el despido, que es el que constituye la causa de pedir de la parte. Y del relato fáctico, no se desprende que se haya acreditado el hecho del despido verbal. Es cierto que el despido verbal es de difícil acreditación de no admitirse su existencia por el empleador, pero cabe una acreditación indirecta mediante requerimiento por escrito de reposición en el puesto de trabajo, la comparecencia posterior, al pretendido despido verbal, con testigos para acreditar la negativa del empleador a que el trabajador ocupe su puesto de trabajo, etc. Y en el caso que la empresa esté cerrada mediante testigos que expresen que este hecho es cierto. En el presente caso, parecía fácil la presentación de testigos ajenos a la empresa o solicitar la citación como testigo de Carlos Miguel , al que entregaron las llaves, para acreditar que les manifestó que desde ese momento no volviesen a trabajar. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid , en autos nº 1070/05, seguidos a instancia de Susana y María Antonieta contra EL JARDIN DE CURRA S.L., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000003471/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.