Sentencia Social Nº 920/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1216/2012 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de mayo de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001216/2012, interpuesto por ISDIN S.A., frente a la Sentencia 000061/2012 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000805/2011 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. ISDIN S.A., en reclamación de Despido siendo demandados ISDIN S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 10.2.2012 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha venido trabajando por cuenta y dependencia de la empresa ISDIN, S.L. en la actividad química-farmacéutica, con la antigüedad de 20.04.1998, categoría de Visitador Médico Grupo 4 y salario de 96,58 euros.

A la relación laboral le es de aplicación el XV Convenio Colectivo General de la Industria Química, publicado en marzo de 2011, y que se refiere a los años 2009 y 2010 (documento nº 6 de la demandada).

SEGUNDO.- Esta relación laboral se instrumentó a medio de contrato de trabajo por tiempo indefinido, de fecha 20.04.1998 (documento nº 1 de la demandada).

TERCERO.- Al actor se le entregaban recibos de salario como los aportados a autos correspondientes a los meses de enero de 2010 a julio de 2011 por los siguientes importes: (documento nº 2 de la demandada).

Enero 2010: 2.635,68 euros

Febrero 2010: 3.198, 00 euros.

Marzo 2010: 2.660,78 euros.

Abril 2010: 2.660,78 euros.

Mayo 2010: 2.660,78 euros.

Junio 2010: 2.660,78 euros.

Julio 2010: 2.864,23 euros.

Agosto 2010: 2.660,78 euros.

Septiembre 2010: 2.660,78 euros.

Octubre 2010: 2.762,78 euros.

Noviembre 2010: 2.818,78 euros.

Diciembre 2010: 3.296,38 euros.

Enero 2011: 2.662,58 euros.

Febrero 2011: 2.033,04 euros.

Marzo 2011: 3.270,68 euros.

Abril 2011: 3.230, 10 euros.

Mayo 2011: 3.230,10 euros.

Junio 2011: 3.230,10 euros.

Julio 2011: 1.265,18 euros.

Julio 2011: 1.615,05 euros.

CUARTO.- En fecha 11.07.2011 la empresa remitió por fax carta de despido al trabajador, reconociéndose expresamente la improcedencia del despido de fecha 15.07.2011 y ofreciendo una indemnización por importe de 57.585,83 euros. La carta consta en autos como documento nº 3 de la demandada y su contenido se da íntegramente por reproducido.

QUINTO.- La empresa demandada consignó la cantidad de la indemnización, 57.585,83 euros en la cuenta de depósito del Jugado de lo social nº 9 en fecha 21.07.2011.

En fecha 21.07.2011, la empresa remitió por fax al trabajador carta en la que se le comunicaba que el importe de la indemnización había sido consignada ese mismo día en el Juzgado nº 9 de Las Palmas, en tal carta se hizo constar lo siguiente: ' Como la consignación se ha realizado en el día 21 de julio la empresa pagará seis días de salario de tramitación (del día 16 al 21 de julio) a través de la liquidación final de salarios y partes proporcionales, por un importe de 579,48 euros' (documento nº 4 de la demandada).

La empresa demandada abonó al trabajador en la nómina de julio de 2011, en fecha de 31.07.2011, la cantidad de 579,48 euros en concepto de 'salario de tramitación' (documento nº 2 de la demandada, nómina de julio).

SEXTO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

SEPTIMO.- En fecha 11.08.2011 se practicó el preceptivo acto de conciliación, sin avenencia.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando como estimo la demanda que da origen a estas actuaciones interpuesta por D. Marco Antonio contra ISDIN, S.A y el Fogasa, debo condenar y condeno a la empresa ISDIN, S.A., a satisfacer al actor la cantidad correspondiente a los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia conforme al salario día hecho constar en los hechos probados.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte ISDIN S.A., no siendo impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda del actor y condena a la demandada al abono de los salarios de tramitación del despido desde la fecha del mismo hasta la fecha de notificación de la sentencia.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica y otros de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: '.El actor se encontraba en situación de Incapacidad Temporal desde el mes de abril de 2011, encontrándose de IT en el momento de su despido.'.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues es irrelevante de cara al fallo por lo que luego se dirá.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que cita, según la cual el trabajador despedido que se encuentra en situación de I.T., no tiene derecho a salarios de tramitación.

Para dar solución al motivo así planteado hay que partir de los siguientes datos:

En la demanda ninguna mención se hace de la situación de I.T. del trabajador.

En el Acta del juicio no aparece ninguna referencia tampoco al tema.

En la carta de 21.7.2011 (doc. folio 59) nada se dice de la I.T. y además se hace referencia al abono de salarios de tramitación.

En la sentencia no hay mención alguna al periodo de I.T.

En la prueba es cierto que hay un parte de baja médico de 5 de Abril (folio 62), pero no consta si en el momento del despido estaba ya de alta.

El art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece en su nº 1 que: '.La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.'.

A partir de tal regulación y de los datos antes expuestos resulta que la parte actora trae ahora a debate un tema nuevo, no discutido en la instancia que choca frontalmente con la prohibición que el art. 233 citado establece.

No solo es que no consta con exactitud si el actor estaba o no de alta en el momento del despido, o incluso, en un momento posterior que pudiese afectar a los salarios de tramitación objeto de la litis, sino que el tema de la situación de I.T. y su hipotética afectación a los salarios de tramitación no aparece en ningún momento como objeto de debate en la instancia.

Y es más, consta que a petición de la demandada (folio 24) hubo que aclarar la demanda y tampoco en ese momento nada se dijo sobre la situación de incapacidad temporal.

Resulta por ello extemporáneo la invocación ahora de la situación de supuesta incapacidad temporal, al tratarse de una cuestión nueva, lo que obliga a desestimar el motivo.

TERCERO.- Por último y con el mismo amparo procesal alega infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores por entender que el abono de los salarios hasta la fecha de consignación de la indemnización fue ajustado a derecho.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de los siguientes datos:

El 11.7.2011 el actor fue despedido por burofax, con efectos de 15.7.2011 y reconocimiento de la improcedencia.

El 21.7.2011 la empresa consignó la indemnización en el Juzgado.

El mismo día 21.7.2011 la empresa comunicó por fax al actor que los salarios hasta ese día 21 se los abonaría con la liquidación final, cosa que hizo el 31.7.2011.

A partir de lo expuesto hay que tener en cuenta que lo que ahora se plantea como objeto del debate es una cuestión específica, a saber, si cuando la empresa que reconoce la improcedencia del despido y consigna solo la indemnización en el Juzgado trascurridas las 48 horas, ha de abonar los salarios de tramitación no consignados hasta el momento del depósito en el Juzgado o hasta la notificación de la sentencia.

La cuestión que ahora se suscita ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias, dándose la curiosa circunstancia de que lo ha sido con resoluciones contradictorias.

En tal sentido cabe citar las siguientes:

Sentencia de 24.7.2006 (Recurso nº 2425/2005 ).

En la misma el Juzgado condenó al abono de los sslarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia, siendo la misma revocada por la de Suplicación.

El Tribunal Supremo fija en el párrafo primero del Fundamento Primero la litis cuando dice: '.El objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en la interpretación que deba darse al número 2 del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 12995 , 997) (ET ), según la redacción que le otorgó la Ley 45/2002 de 12 de Diciembre (RCL 2002, 2901). Se trata, más en concreto, de esclarecer hasta qué momento devenga salarios de tramitación un trabajador que es despedido, habiendo reconocido el empresario (al que correspondía la opción entre la readmisión y la indemnización) la improcedencioa del despido en conciliación judicial, y depositando la indemnización ante el Juzgado antes de dicha conciliación, pero después de transcurrir 48 horas a partir del despido.'.

A continuación expone la doctrina del mismo en los siguientes términos:

'.Para dar adecuada respuesta al objeto del debate, es conveniente empezar por transcribir el contenido del art. 56.2 del ET , tal como quedó redactado por el número 3 del art. 2º de la Ley 45/2002 de 14 de Diciembre , de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad. La referida redacción es del siguiente tenor:

"2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.- A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación".

Esta Sala ya ha tenido ocasión de ocuparse de algunos problemas relacionados con la interpretación del apartado que acabamos de transcribir. Así, las Sentencias de 26 de Diciembre de 2005 (rec. 239/05 ), 26 de Enero de 2006 (rec. 3813/04 ) y 7 de Febrero de 2006 (rec. 3850/04 ), con referencia a otras anteriores, han estudiado la cuestión relativa a cuándo debe considerarse debido a error excusable, y cuándo no, el hecho de que el patrono haya consignado en el Juzgado una cantidad inferior a la que realmente correspondía como indemnización por el despido cuya improcedencia había dicho empleador reconocido; y las Sentencias de 25 de Mayo de 2005 (rec. 3798/04 ) y 21 de Marzo de 2006 (rec. 2496/05 ) decidieron que, a los efectos relativos a la limitación o, en su caso, exención del pago de salarios de tramitación, el hecho de ingresar en una cuenta bancaria del trabajador despedido la correspondiente indemnización, no surte el mismo efecto, ó no es equivalente, al depósito judicial de dicha indemnización; finalmente, la Sentencia de 30 de Mayo de 2006 (rec. 2457/05 ) resolvió el problema atinente a determinar que la comunicación por el empresario al Juzgado, antes del acto de conciliación, del reconocimiento de la improcedencia del despido, así como que había efectuado el depósito, equivalía a la comunicación directa de estos extremos al trabajador. Nos corresponde ahora esclarecer el problema relativo -tal como al inicio del primer fundamento apuntábamos- a determinar hasta qué momento devenga salarios de tramitación un trabajador que es despedido, habiendo reconocido el empresario (al que correspondía la opción entre la readmisión y la indemnización) la improcedencia del despido en conciliación judicial, y depositado la indemnización ante el Juzgado antes de dicha conciliación, pero después de transcurrir 48 horas a partir del despido.

La redacción del precepto es clara, de tal suerte que procede llevar a cabo su interpretación en forma literal (in claris non fit interpretatio), de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil , sin necesidad de acudir a ningún otro medio interpretativo de los legalmente previstos. Conforme a ello, hemos de señalar que ha establecido el legislador, mediante este apartado 2 del art. 56 , unas reglas que suponen la introducción de una excepción a la norma general consignada en el apartado 1 del propio artículo. De acuerdo con este apartado 1, que contiene, como acabamos de decir, la regla general en la materia, el empresario que, en caso de despido declarado judicialmente improcedente, opte por la resolución del contrato, queda obligado a satisfacer al trabajador la correspondiente indemnización por el despido, en la cuantía legalmente marcada, más el importe de los salarios dejados de percibir 'desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia.....' ( art. 56.1 b/ ET ).

Sin embargo, el apartado 2 -excepción a la regla general antes vista- permite al empresario a quien corresponda la opción, bien limitar el tiempo por el que, conforme a la regla general, debiera abonar los salarios de trámite, o bien incluso quedar totalmente exonerado de satisfacer ninguno de tales salarios. Para que se produzca cualquiera de estas dos alternativas, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el patrono reconozca la improcedencia del despido; b) que ofrezca la indemnización por el despido legalmente marcada, y que la deposite en el Juzgado correspondiente, y c) que ponga en conocimiento del trabajador el hecho del ofrecimiento y del depósito.

Sentado lo anterior (tal como se desprende del primer párrafo del art. 56.2 ), los dos párrafos siguientes del mismo apartado contienen la alternativa que se deriva del hecho de que el depósito judicial de la indemnización por el despido improcedente se lleve a cabo de forma más o menos inmediata, a saber: a) en el caso de que el depósito se efectúe 'en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido' (párrafo segundo del apartado 2), 'no se devengará cantidad alguna'; b) en el supuesto de que la indemnización se deposite en plazo más dilatado, los salarios de tramitación se devengarán 'desde la fecha del despido hasta la del depósito' (mismo párrafo segundo).

Es, pues, el tiempo en que el depósito tenga lugar lo único que determina (cumplidos que sean los requisitos antes vistos) que, bien no tenga el trabajador derecho a salarios de tramitación, o bien los tenga limitados a la fecha de tal depósito, con tal de que el reconocimiento acerca de la improcedencia del despido no vaya más allá del momento de la conciliación, pues así resulta claramente del párrafo tercero y último del apartado 2 al que nos venimos refiriendo, toda vez que el repetido párrafo último es aplicable, tanto al supuesto de que el depósito se lleve a cabo dentro de las 48 horas siguientes al despido como en el caso de que se efectúe más tarde, a condición de que no tenga lugar después de la fecha de la conciliación.

TERCERO.- Aplicando la doctrina antes sentada al supuesto particular que aquí enjuiciamos, ha dellegarse a la conclusión en el sentido de que la resolución combatida se ajustó al criterio correcto, por cuanto el empresario (a quien correspondía la opción entre la readmisión o la indemnización) depositó ésta ante el Juzgado antes de la conciliación, en cuyo acto reconoció la improcedencia del despido, haciéndolo saber así todo ello al empleado; y como el depósito de la aludida indemnización no lo llevó a cabo dentro de las 48 horas siguientes al momento del despido, es por ello por lo que no ha quedado exento del pago de los salarios de tramitación, pero sí deberá ver limitado el período de su deber de pago al momento del depósito.'.

Sentencia de 21.9.2006 (Recurso nº 4667/2004 ).

En la misma tanto el Juzgado como la Sala limitaron hasta la fecha del depósito el abono de los salarios de tramitación no consignados.

El Tribunal Supremo fija en su Fundamento de Derecho Quinto su doctrina cuando afirma: '.El recurrente alega la infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , vulneración que entiende producida al no haber unido la empresa a la consignación de la indemnización la de los salarios de tramitación. La doctrina unificada ha dado respuesta a la cuestión que se plantea aun cuando el criterio que viene manteniendo se ha originado con base a diferentes redacciones del precepto, la última originada por el Real Decreto Ley 5/2002 de 24 de mayo de Medidas Urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad y la Ley 45/2002 de 12 de diciembre del mismo título. A título de ejemplo cabe citar la sentencia de esta Sala de 27 de abril de 1998 , R.C.U.D. núm. 3483/1997 , que razona lo siguiente: ' 1. Es cierto que el texto literal del precepto examinado, considerado aisladamente, remite, en cuanto al depósito a realizar, en el Juzgado de lo Social, a la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, -que se refiere exclusivamente a la indemnización de 45 días de salario por año de servicio-, pero de ello no cabe concluir que la consignación no deba abarcar, también, los salarios de tramitación a los que se refiere el párrafo b), si bien limitados, como establece este ordinal 2., a la fecha del acto de conciliación -quizá esta limitación ha sido la determinante de la no remisión al párrafo b), en cuanto éste extiende los salarios de tramitación a fecha más lejana, que es la notificación de la sentencia declarativa de la improcedencia del despido-.

La interpretación contraria conduciría al absurdo de eliminar, a priori, en un acto de conciliación, concebido como instrumento de evitación de proceso y de una sentencia que ponga fin al mismo, el aseguramiento de uno de los elementos indemnizatorios -salarios de tramitación- que integra junto con el de la indemnización -cuarenta y cinco días por año de antigüedad- el contenido obligatorio de la sentencia declarativa de la improcedencia del despido. Ello, conduciría, además, a una inadecuación entre la oferta del empresario y la aceptación del despedido, con la consecuencia lógica, no querida por el legislador, de vaciar de contenido aquella finalidad de evitar el proceso judicial mediante el acto de conciliación administrativo, en cuanto muy difícilmente el trabajador prestaría el consentimiento a una oferta, que no comprenda el contenido íntegro de la obligación impuesta 'ex lege' al despido improcedente.

2. A la misma conclusión de comprender implícitamente los salarios de tramitación en la consignación de referencia, se llega aplicando preceptos del Código Civil (en adelante C.C.). El artículo 1.176 de este Código situado bajo la rúbrica 'del ofrecimiento de pago y de la consignación', establece que 'si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se negare sin razón a admitirlo, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida'; consignación que será ineficaz - artículo 1.177 C.C .- 'si no se ajusta estrictamente a las disposiciones que regulan el pago' produciendo la cancelación de la obligación 'la consignación hecha debidamente'. La consignación hecha debidamente ha de conectarse, pues, con la 'cosa debida', y con las reglas que rigen el pago, que ha de ser íntegro, de modo - artículo 1.157 C.C .- que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiere entregado la cosa', sin que pueda compelerse al acreedor - artículo 1.169 C.C .- 'a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación'.

3. Finalmente, es de añadir, que la inclusión de salarios de tramitación en la consignación, obedece de una parte, a la finalidad del precepto de asegurar el cumplimiento de la obligación, a la que la consignación se refiere, de modo que el trabajador, exento de todo riesgo de incumplimiento, pueda aceptar la oferta de la empresa; concurso de oferta y aceptación que -en posición equilibrada- también beneficia al empleador, respecto a la limitación de salarios de tramitación. Esta interpretación guarda, además simetría, con el requisito de recurribilidad en suplicación, de la sentencia de despido, en cuanto -conforme constante jurisprudenciael cumplimiento del mismo exige la consignación de la indemnización y de los salarios de tramitación, y ello, aunque el empleador haya optado por la reincorporación del despedido -entre otras sentencias, las de esta Sala de 23 de octubre de 1985 y auto de 31 de octubre de 1996 y Sentencias del Tribunal Constitucional 90/83 de 7 de noviembre y 6/86 de 3 de febrer o-'.

La actual redacción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , introducida en virtud de la Ley 45/2000, de 12 de Julio, y por lo tanto de aplicación en la fecha de los hechos que originan la demanda, fija la cantidad de salarios de trámite, en el supuesto de depósito anticipado, a los devengados desde la fecha del despido hasta la fecha del depósito, salvo cuando éste se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna. Estas habrían sido las consecuencias del depósito efectuado por la demandada de haber tenido lugar por las cantidades adecuadas, no existiendo modificación normativa que altere los presupuestos de aplicación de la doctrina a la que se ha hecho mérito.

En su virtud, y por incidir el depósito que la empresa hizo el día 23 de abril de 2004 en la defectuosa extensión de no incluir los salarios de tramitación hasta aquella fecha, ya que había superado el plazo de cuarenta y ocho horas, no cabe considerar que el mandato del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores haya sido rectamente cumplido.

La vulneración del precepto invocado determina la unificación de lo resuelto con arreglo a la sentencia de contraste que aplicó la buena doctrina y en consecuencia la parcial estimación del recurso de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal en cuanto al extremo referido a los salarios de tramitación, dejando subsistente el resto de pronunciamientos, sin que haya lugar a la imposición sobre las costas, en aplicacióndel artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral RCL 1995, 1144, 1563).'.

Con base en lo expuesto revoca la sentencia de Suplicación y condena al pago de los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11.2.2008 (Recurso nº 868/2007 ).

En este supuesto la Juez de instancia condena al abono de los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la sentencia, y la Sala desestima el recurso de suplicación.

El Tribunal Supremo recoge su doctrina en el Fundamento de Derecho Segundo cuando dice: '.Nuestra sentencia de 19 de junio de 2007 (Rec. 5147/05 ) recuerda la reiterada jurisprudencia al respecto: 'La cuestión de fondo que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la aplicación o no del art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en lo concerniente a la interrupción del devengo de la indemnización complementaria del despido conocida con el nombre de 'salarios de tramitación'. De acuerdo con lo dispuesto con carácter general en tal precepto, la referida indemnización por los 'salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia (del despido) o hasta que hubiera encontrado otro empleo' puede excluirse o limitarse si el empresario facultado para optar entre indemnización o readmisión en el despido improcedente reconoce de antemano la improcedencia del despido acordado, consignando en el Juzgado de los Social correspondiente el importe de la indemnización básica establecida en el art. 56.1.a) ET para tal supuesto de despido improcedente ('cuarenta y cinco días de salario por año de servicio'). Según el propio art. 56.2 ET (redacción Ley 45/2002), los salarios de tramitación no han de ser abonados, si el empresario consigna inmediatamente la referida indemnización básica ('en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido'), mientras que quedan limitados a los 'dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la del depósito' cuando el reconocimiento de improcedencia y la consignación en la sede judicial de la indemnización básica se han producido pero no en tan breve plazo'.

Esta doctrina se sigue en la sentencia de contraste cuando razona: 'a) el precepto, con el intervalo del RD Ley 5/2002 de 24 de mayo, viene a ser una modificación del antiguo art. 56.2 en redacción dada en 1994 según el cual el reconocimiento solo podía hacerse en el acto de conciliación previa y el depósito dentro de las 48 horas siguientes al mismo, introduciendo un mecanismo de flexibilización que permite a la empresa reconocer la improcedencia del despido desde el momento mismo del acto extintivo, al considerarse que tal anticipación beneficia al empresario, que no está encorsetado por los límites de un acto concreto, y no perjudica al trabajador, al que se reconoce en situación de desempleo desde el momento del cese; b) para que el efecto de tal acto se limite al abono de la indemnización correspondiente al tiempo de prestación de servicios hasta la fecha del despido es necesario que el reconocimiento de su improcedencia se efectúe dentro de las 48 horas siguientes al día en que el mismo tuvo lugar, acompañándolo del depósito judicial de la cantidad correspondiente a disposición del trabajador, c) si éste acepta la suma no se plantea controversia, pero si no la acepta y el despido es declarado improcedente los salarios de tramitación pueden correr una doble suerte: si el depósito se ha realizado dentro de las 48 horas siguientes al despido no se devenga cantidad alguna, si se ha realizado despues de dicho plazo se devengan hasta la fecha del depósito; d) en todo caso, el límite máximo para aplicar la anterior regla, es decir, el momento preclusivo para que la empresa reconozca la improcedencia del despido y efectúe el depósito, limitando hasta que éste tiene lugar el cómputo de los salarios de tramitación, es el acto de conciliación, a partir del cual cualquier reconocimiento de improcedencia o depósito no impide que los salarios de trámite se devenguen de forma ordinaria, hasta la notificación de la sentencia'.

Y es que como dice la recurrente, es completamente irrelevante el motivo por el cual se realice dicho depósito fuera de las 48 horas, lo importante es que se realice para paralizar los salarios haste el depósito, no siendo obstáculo para ello que se deba a un error de fondo o a un mero error de cálculo si se realizó antes o después. De hecho en la sentencia de contraste invocada no se consignó cantidad alguna dentro del plazo de las 48 horas siguientes, no entrando la sala a valorar el motivo por el cual se efectuó ese depósito con posterioridad, lo verdaderamente importante es que se reconozca la improcedencia del despido y se consigne la indemnización debida antes del acto de conciliación para excluirlo del cómputo de salarios hasta la fecha de notificación de la sentencia y limitar los mismos a la fecha del depósito..'.

Con base en dicha doctrina el Tribunal Supremo estima el recurso y limita los salarios de tramitación al momento del depósito judicial.

Lo relevante de esta Sentencia del Tribunal Supremo (a efectos de la presente litis) es que hubo una primera consignación fuera de las 48 horas en 22.12.2005; y una ampliación el 23.1.2006.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 14.9.2010 (Recurso nº 3199/2010 ).

En este caso el Juzgador limitaron los salarios de tramitación al momento de la consignación, revocando la Sentencia el Tribunal Superior de Justicia que condenó al pago hasta la notificación de la sentencia.

El Tribunal Supremo fija su doctrina en el Fundamento de Derecho Segundo en el que afirma: '.El recurso se basa en la infracción del art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores ,razonándose que el depósito verificado antes de la conciliación administrativa debe producir todos sus efectos en orden a la paralización de los salarios de trámite en ese momento. Pero la censura no puede prosperar.

En efecto. El art. 56.2 ET establece que 'cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del artículo anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las 48 horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna'. En cuanto al objeto de la consignación se ha planteado la duda de si la misma -y en su caso el ofrecimiento- se limita exclusivamente al importe de la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente, o si también debe consignarse el importe de los salarios de tramitación hasta la fecha en que se efectúa su consignación judicial. A este respecto es necesario distinguir el supuesto de eliminación total de los salarios por consignación en el plazo de 48 horas posteriores a la fecha del despido y el supuesto de simple reducción de los mismos por consignación posterior a ese plazo de 48 horas, pero siempre sin sobrepasar la de conciliación judicial.

En el primer supuesto de consignación dentro de las 48 horas siguientes a la efectividad del despido, no es necesario consignar más que el importe de la indemnización correspondiente al despido improcedente, sin el coste adicional de los salarios de trámite pues éstos han quedado suprimidos en su totalidad por el precepto legal, al decir

'en cuyo caso no se devengará cantidad alguna'.

En el segundo supuesto, de consignación después de haber transcurrido el plazo de 48 horas desde la efectividad del despido, los salarios de trámite no han quedado eliminados totalmente sino que siguen devengándose hasta la fecha de la consignación judicial. Siendo esto así, es indudable que los salarios de trámite devengados constituyen parte de la deuda derivada del despido improcedente, un coste adicional a la indemnización propiamente dicha, y por tanto su importe debe ser objeto de consignación juntamente con aquélla. La duda, que había surgido al no mencionarse en el art. 56.2 como objeto del ofrecimiento y consignación más que la indemnización por el despido, sin referencia alguna a los salarios de trámite, ha quedado despejada por la jurisprudencia, al considerar comprendidos dichos salarios en la deuda que por ley lleva aparejada la declaración de improcedencia del despido.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 4 de marzo de 1997 (Rec. 3200/96 ), que se reitera en la de 21 de septiembre de 2006 (Rec. 4667/04 ). Esta ultima sentencia, citando a su vez la de 27 de abril de 1998 (Rec. 3483/97 ), establece literalmente:

1. Es cierto que el texto literal del precepto examinado, considerado aisladamente, remite, en cuanto al depósito a realizar, en el Juzgado de lo Social, a la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, -que se refiere exclusivamente a la indemnización de 45 días de salario por año de servicio-, pero de ello no cabe concluir que la consignación no deba abarcar, también, los salarios de tramitación a los que se refiere el párrafo b), si bien limitados, como establece este ordinal 2., a la fecha del acto de conciliación quizá esta limitación ha sido la determinante de la no remisión al párrafo b), en cuanto éste extiende los salarios de tramitación a fecha más lejana, que es la notificación de la sentencia declarativa de la improcedencia del despido-.

La interpretación contraria conduciría al absurdo de eliminar, a priori, en un acto de conciliación, concebido como instrumento de evitación de proceso y de una sentencia que ponga fin al mismo, el aseguramiento de uno de los elementos indemnizatorios - salarios de tramitación- que integra junto con el de la indemnización -cuarenta y cinco días por año de antigüedad- el contenido obligatorio de la sentencia declarativa de la improcedencia del despido. Ello, conduciría, además, a una inadecuación entre la oferta del empresario y la aceptación del despedido, con la consecuencia lógica, no querida por el legislador, de vaciar de contenido aquella finalidad de evitar el proceso judicial mediante el acto de conciliación administrativo, en cuanto muy difícilmente el trabajador prestaría el consentimiento a una oferta, que no comprenda el contenido íntegro de la obligación impuesta 'ex lege' al despido improcedente.

2. A la misma conclusión de comprender implícitamente los salarios de tramitación en la consignación de referencia, se llega aplicando preceptos del Código Civil (en adelante C.C.). El artículo 1.176 de este Código situado bajo la rúbrica 'del ofrecimiento de pago y de la consignación', establece que 'si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se negare sin razón a admitirlo, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida'; consignación que será ineficaz - artículo 1.177 C.C .

- 'si no se ajusta estrictamente a las disposiciones que regulan el pago' produciendo la cancelación de la obligación 'la consignación hecha debidamente'. La consignación hecha debidamente ha de conectarse, pues, con la 'cosa debida', y con las reglas que rigen el pago, que ha de ser íntegro, de modo.

- artículo 1.157 C.C .-

-que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiere entregado la cosa', sin que pueda compelerse al acreedor

- artículo 1.169 C.C .

-'a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación'.

3. Finalmente, es de añadir, que la inclusión de salarios de tramitación en la consignación, obedece de una parte, a la finalidad del precepto de asegurar el cumplimiento de la obligación, a la que la consignación se refiere, de modo que el trabajador, exento de todo riesgo de incumplimiento, pueda aceptar la oferta de la empresa; concurso de oferta y aceptación que -en posición equilibrada- también beneficia al empleador, respecto a la limitación de salarios de tramitación. Esta interpretación guarda, además simetría, con el requisito de recurribilidad en suplicación, de la sentencia de despido, en cuanto conforme constante jurisprudenciael cumplimiento del mismo exige la consignación de la indemnización y de los salarios de tramitación, y ello, aunque el empleador haya optado por la reincorporación del despedido -entre otras sentencias, las de esta Sala de 23 de octubre de 1985 y auto de 31 de octubre de 1996 y Sentencias del Tribunal Constitucional 90/83 de 7 de noviembre y 6/86 de 3 de febrero -'.

En consecuencia, incumplido el mandato del art. 56.2 del ET , procede, oído el Ministerio Fiscal, desestimar el recurso, imponiendo las costas del mismo a la empresa recurrente.

El Tribunal Supremo que invoca la Sentencia de 21.9.2006 antes citada desestima el recurso.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 11.7.2011 (Recurso nº 3654/2010 ).

Resuelve idéntico supuesto que la sentencia anterior y plasma su doctrina.

La Sentencia de 16.5.2012 (Recurso nº 619/2011 ).

La Sentencia no aprecia contradicción pero afirma en su Fundamento de Derecho:

'.La trabajadora recurrente fue despedida verbalmente el 14 de agosto de 2009 y, transcurridas más de 48 horas desde dicho despido, concretamente el 24 de agosto de 2009, la empresa reconoce la improcedencia del despido y deposita en el Juzgado la cantidad legalmente establecida en concepto de indemnización a razón de 45 días de salario por año de antigüedad. La trabajadora impugna judicialmente el despido y reclama que se le abonen salarios de tramitación 'desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia de instancia'. En ésta se estima la demanda y, tras confirmar la improcedencia del despido y la cantidad ofrecida y consignada como indemnización por la empresa, se condena a ésta a abonar salarios de tramitación pero no hasta la fecha de la sentencia sino hasta la de la consignación (esto es, desde el 14 al 24 de agosto), por lo que la estimación de la demanda, en realidad, fue parcial. Por este motivo, la trabajadora recurre en suplicación y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 19/1/2011 que es la ahora recurrida en casación unificadora, desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia.

Como sentencia de contraste se aporta la de esta Sala Cuarta del TS de 24/7/2006 (RCUD 2425/2005 ) en la que se resolvió un caso sustancialmente igual al de autos: despido verbal con reconocimiento por la empresa de su improcedencia y consignación de la indemnización una vez transcurridas 48 horas desde la fecha del mismo, que queda acreditada en autos. Lo que se discute es si los salarios de tramitación deben abonarse hasta la fecha de la consignación o hasta la de la notificación de la sentencia. Pero, en ambos casos, tanto la sentencia recurrida como la de contraste resuelven que, de acuerdo con lo que el artículo 56.2 del ET establece con total claridad, los salarios de tramitación solamente deben abonarse hasta la fecha de la consignación, siempre que ésta, que debe acompañar al reconocimiento de la improcedencia, se produzca antes de la conciliación o en el mismo momento de ésta. Por lo expuesto, no hay contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, lo que debió apreciarse en el trámite de admisión y nos conduce ahora a la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.'.

Expuesto lo anterior hay que tener en cuenta que el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores ha pasado por diferentes redacciones, respondiendo la que estaba en vigor a la que se hizo con la Ley 45/2002. Así:

Antes del año 2002 la redacción era la siguiente: En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, la cantidad a que se refiere el párrafo b) (salarios de tramitación) quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de la conciliación previa, si en dicho acto el empresario reconociera el carácter improcedente del despido y ofreciese la indemnización prevista en el aparatado a) del art. anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador en el plazo de 48 horas siguientes a la celebración del acto de conciliación.

El Tribunal Supremo en desarrollo de esta regulación estableció que, aunque no lo decía el legislador era necesario que con la indemnización se consignaran los salarios para producir el efecto interruptivo de los mismos.

El RDL 5/2002 modifica el art. 56 , suprimiendo los salarios de tramitación en los despidos improcedentes, con opción por la indemnización, desapareciendo la posibilidad de reconocer la improcedencia para paralizar aquellos, y abonándose los mismos solo en caso de readmisión.

La Ley 45/2002 da nueva redacción al art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores (que siguió vigente hasta el año 2012) estableciendo:

'. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.».'.

Viene a establecer el legislador una regulación diferente a la anterior pues:

Permite el reconocimiento de la improcedencia desde la fecha del despido.

Contempla que el depósito se haga antes de las 48 horas o despues de las 48 horas del reconocimiento de la improcedencia, y,

Conociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, fija un nuevo régimen de regulación del abono de los salarios de tramitación, estableciendo que si se hace el depósito en 48 horas no se abonan los salarios, pero si se hace despues se abonan solo hasta el momento del depósito.

Parece, pues, que el legislador que suprimió a través del RDL los salarios de tramitación en los despidos improcedentes con opción por la indemnización, los reintroduce (fruto de la presión social) si bien los regula de modo diferente a como venian regulándose con anterioridad, estableciendo expresamente un límite concreto, al señalar que en todo caso si se reconoce la improcedencia y se consigna correctamente la indemnización fuera de las 48 horas los salarios corren hasta el momento del depósito, sin exigir explícitamente que se consignen con la indemnización (pese a constarle la interpretación jurisprudencial que se hacía con la regulación anterior.

Y este es el criterio que fija la sentencia de 24.7.2006 que invoca la interpretación literal de la norma.

Es cierto que la sentencia de 21.9.2006 establece una conclusión distinta, pero las Sentencias que invoca (de 27.4.98 ; 23.10.85 ), respondian a la regulación anterior al 2002 que el legislador modificó con la Ley 45/2002.

Por ello estima la Sala que el criterio correcto ha de ser el de limitar los salarios hasta el momento del depósito, si la indemnización se consigna pasadas las 48 horas.

En todo caso procede destacar el hecho de que en el caso de autos la empresa al hacer la consignación judicial de la indemnización comunica al trabajador que los salarios pendientes (del 11 al 21 del mes), que cuantifica se los abonará por transferencia con la liquidación, cosa que hace.

Afirmar en este caso que no se ha cumplido el art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción de entonces no parece conforme a derecho, pues se consignó la indemnización en cuantía legal, se reconoció adeudar los salarios el mismo día de la consignación y se abonarón con la liquidación limitándolos a la fecha del depósito, de tal manera que cuando la parte demandó ya tenía percibida la indemnización y los salarios de tramitación hasta la fecha del depósito.

Si se examina la demanda se constata que la misma lo que hace es cuestionar la indemnización (véase el hecho 4º) y a ello liga el pago de los salarios de tramitación, pero en ningún caso cuestiona el tema del no depósito de los salarios de tramitación.

La Juez entendió que el salario era correcto y por su cuenta y sin que nadie se lo plantease trae a colación la doctrina plasmada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27.10.2009 para concluir que la consignación no fue correcta.

La Juez introduce un tema ajeno a la litis planteada que no aparece ni en la demanda ni en el juicio, aplicando una doctrina no correcta a juicio de la Sala.

Al demandar la parte estaba consignada la indemnización y abonados los salarios hasta la fecha del depósito, limitándose aquella a cuestionar el importe del salario, y, por tanto, de la indemnización que era la cuestión que la Juez debía decidir.

Procede por ello la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por ISDIN S.A., contra Sentencia 000061/2012 de fecha 10 de Febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000805/2011, sobre Despido, que revocamos y acordamos deseestimar la demanda absolviendo a la demandada de los pedimentos de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que en ejercicio de la facultad conferida por los Arts. 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , formula, con pleno respeto a la opinión mayoritaria, la Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO respecto a la sentencia dictada en el Recurso de suplicación nº 1.216/12, expresando en él la postura mantenida durante la deliberación, en el sentido de que el recurso de suplicación interpuesto por Isdin SA representada por la Letrada Dª Cristina Rodríguez Elías contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de las Palmas el 10/02/12 en Autos 805/11 sobre DESPIDO promovidos por D. Marco Antonio contra Isdin SA y Fondo de Garantía Salarial, debió ser desestimado y consiguientemente procedería haber consignado la resolución recurrida.

A) Reconocida por la empresa Isdin SA, la improcedencia del despido de que fue objeto el trabajador de su plantilla, Sr. Marco Antonio , con efectos al 15/07/2011, y, consignada judicialmente a su disposición el siguiente día 21 la cantidad de 57.585'83 €, en concepto de indemnización, con abono adicional el 31 de julio de otros 579'84 € por salarios de tramitación devengados entre el 16 y el 21 de julio, el trabajador accionó judicialmente en solicitud de que se condenara a la empresa demandada al pago de salarios de trámite hasta la fecha de notificación de la sentencia, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas sentencia estimatoria de su pretensión, fundando tal pronunciamiento en que aún cuando el importe de la indemnización era ajustado a derecho por haberse calculado en atención al salario que el trabajador venía percibiendo y su antigüedad, al haberse efectuado la consignación fuera del plazo de las 48 horas siguientes al despido, para que la misma produjese los efectos previstos en el Art. 56.2 ET relativos a la paralización de los salarios de tramitación, hubiera sido necesario que también se consignasen estos últimos, cosa que no se efectuó hasta el siguiente día 31.

Frente a la anterior sentencia, la empresa demandada formalizó recurso de suplicación, estructurado en dos motivos de impugnación.

El primero de ellos, por la vía del apartado b del artículo 193 LRJS , pretende la adición de un nuevo hecho probado numerado como cuarto bis, con el siguiente texto: 'El trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el mes de abril de 2011, encontrándose en IT en el momento de su despido'.

El segundo, de censura jurídica, con amparo procesal en el Art. 193.c LRJS , se compone de dos submotivos, en los que acusa la infracción del Art. 56 ET , en relación con la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y de esta Sala, así como de la de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla León con sede en Burgos que cita en el escrito de formalización al desarrollar el motivo, defendiendo, por un lado, que al encontrarse el trabajador en situación de incapacidad temporal en la fecha del despido, el mismo no generó derecho al percibo de salarios de tramitación por lo que la empresa no estaba obligada a la consignación de su importe, y, por otro, que el abono mediante transferencia bancaria efectuado en el momento de satisfacer la liquidación constituye un medio de pago válido que surte idénticos efectos que la consignación judicial.

B) La mayoría de los componentes de la Sala, tras rechazar la modificación fáctica propugnada por su intrascendencia para alterar el signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida, ha estimado el recurso y revocado la resolución de instancia acogiendo el motivo destinado al examen del derecho aplicado basándose para ello en las siguientes razones:

1) La alegación de que durante los periodos de incapacidad temporal no se devengan salarios de trámite constituye un hecho nuevo que no fue no invocado en la instancia, por lo que, conforme al Art. 233 LRJS , el debate sobre dicha materia no puede ser introducido ex novo en fase de suplicación, además de lo cual, no obstante existir constancia probatoria de que el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal el 5 de abril de 2011, no existe evidencia de que dicha situación persistiera a la fecha del despido y con posterioridad a la extinción contractual, que serían los momentos cronológicos determinantes de que dicha situación produjera el efecto enervatorio de los salarios de trámite.

2) El reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido debidamente comunicado al trabajador y acompañado de la consignación del importe de la indemnización realizada por la empresa transcurridas las 48 horas siguientes a la fecha del despido, siendo su importe ajustado a los parámetros legales, conforme al Art. 56.2 ET , en la redacción que le dio la Ley 45/2012 que era la que se encontraba vigente en la fecha del despido en liza, conlleva la paralización de los salarios de tramitación en la fecha en que se realizó el depósito, no siendo necesario para que tal efecto se produzca que junto a la indemnización básica por despido improcedente se hayan consignado los salarios de tramitación devengados hasta el momento en que se verificó el depósito.

Tal conclusión se alcanza ateniendo a las siguientes consideraciones:

a) La doctrina de la Sala Cuarta del TS en sentencias de 24/07/06 (Rec. 2425/05 ) y 11/02/08 (Rec. 868/07 ), en las que propugna una interpretación literal del Art. 56.2 ET , en el sentido de que, siempre que la consignación de la indemnización por despido improcedente en la cuantía legalmente establecida se efectúe después de los dos días hábiles siguientes a la fecha de efectividad de la medida extintiva, los salarios de trámite solo se devengan hasta el momento del depósito, sin necesidad de que estos últimos hubieran sido también consignados judicialmente a disposición del trabajador junto con la indemnización, resulta contradictoria con la mantenida en sus sentencias de 21/09/06 (Rec. 4667/04 , 14/09/10 (Rec. 3199/10 ) y 11/07/11 (Rec. 3654/10 ) en las que se establece que en tales casos la limitación de la obligación de abonar salarios de tramitación hasta el día de la consignación judicial se subordina a que los mismos se hubieran depositado junto a la indemnización, pues de no haberse puesto ambas cantidades conjuntamente a disposición del trabajador mediante su depósito judicial, los mismos correrían hasta el momento de notificación de la sentencia de instancia.

2) Ante tal contraposición de criterios jurisprudenciales se entiende que debe prevalecer la posición sustentada en las dos primeras resoluciones mencionadas, pues la interpretación efectuada en las otras cuatro sentencias toma como punto de referencia una doctrina precedente relativa a la exégesis del Art. 56.2 ET en su versión anterior a la reforma del año 2002, que introdujo una regulación novedosa en la materia, en la que, por un lado, se establece un límite temporal concreto, y, por otro, el legislador, conocedor de la jurisprudencia existente con la regulación anterior, no exige explícitamente la consignación de los salarios de tramitación junto con la indemnización básica por despido improcedente.

3) Como argumentos adicionales y de refuerzo a los anteriores se tiene en cuenta para desestimar el motivo de censura jurídica que en la fecha de presentación de la demanda el trabajador había percibido los salarios de tramitación devengados hasta la fecha del depósito pues los mismos le fueron abonados junto con la liquidación el 31 de julio, sin que en la demanda rectora del proceso el mismo hubiera cuestionado que el no haberlos depositado junto con la indemnización fuera causa de la insuficiencia de la consignación determinante de que procediera la condena a su pago hasta la fecha de notificación de la sentencia como ha decidido la Magistrada de Instancia, que, con su resolución, introdujo una cuestión ajena a la litis planteada, cuyo objeto se circunscribía a dirimir si el importe de la indemnización consignada a disposición del trabajador era o no el correcto en atención al salario que el demandante tenía derecho a percibir que fue la única cuestión suscitada en la demanda.

C) Estoy esencialmente de acuerdo con la decisión adoptada por mis compañeros de deliberación en lo que respecta al motivo revisorio, pues a pesar de que de los documentos que la parte invoca (nóminas y parte de baja médica) se desprende de manera inequívoca que el trabajador accionante causó baja médica en el mes de abril continuando en tal situación en la fecha del despido, dichas circunstancias no aportan ningún elemento de hecho decisivo para alterar el sentido del fallo de la sentencia de instancia, ya que siendo cierto que el percibo de salarios de tramitación no resulta compatible con el del subsidio de incapacidad temporal y por ello no cabría imponer a la empresa el abono de los primeros durante el tramo temporal coincidente con el de devengo de la prestación por dicha contingencia ( SSTS 15/09/10, Rec. 4565/09 ; 4/07/07, Rcud 1678/06 y 24/05/04, Rcud 4195/03 ), dado que la consignación de la indemnización se efectuó cuando habían pasado dos días hábiles desde la fecha de efectos del despido, para que por tal circunstancia la empresa hubiera resultado exenta de la obligación de consignar junto con el importe de la indemnización el de los salarios de tramitación generados hasta el día en que realizó el depósito, el dato clave a tener en cuenta no es que antes del despido y en la fecha en que el mismo surtió efectos el demandante estuviera de baja médica, sino que dicha situación se hubiera mantenido con posterioridad al despido.

D) Ello me lleva a mostrar igualmente mi conformidad tanto con la segunda razón esgrimida por la resolución mayoritaria para descartar el primer submotivo de censura jurídica, como con el correspondiente pronunciamiento desestimatorio, por cuanto, para el éxito de dicha impugnación jurídico sustantiva habría sido necesaria la constancia en la probanza de que esa situación de incapacidad temporal persistió con posterioridad al despido,

Por el contrario, disiento de la consideración por la mayoría de los componentes de la Sala de que la alegación de la situación de incapacidad temporal del trabajador como causa enervatoria de la obligación empresarial de satisfacer salarios de tramitación comporte la introducción de hechos nuevos no alegados en la instancia, y ello se erija en óbice a su invocación en fase de recurso, y, como corolario de ello impida su examen por el Tribunal ad quem, toda vez que, no obstante no resultar audible el soporte audiovisual de reproducción del acto del juicio, que es el medio a través del cual se documenta ( Art. 89.1 LPL ), sin perjuicio de la extensión por el secretario del acta sucinta a que se refiere el Art. 89.3 LPL , lo que no permite constatar el exacto alcance de los motivos de oposición esgrimidos por la empresa demandada en la vista oral, concurren dos circunstancias, que, en aras a dar cumplida satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva, y en aplicación del principio pro actione, me llevan a entender que, en el particularismo del caso, no concurre el obstáculo procesal apreciado por el criterio mayoritario: 1) Consta en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida que en la vista oral la empresa demandada señaló que marzo fue la primera mensualidad previa al despido en que el trabajador estuvo en activo al haber permanecido de baja médica a partir del mes siguiente, lo que me induce a pensar que la situación de incapacidad temporal del actor pudo haber sido uno de los hechos alegados por dicho litigante para oponerse a las pretensiones de la parte adversa; b) El trabajador recurrido no ha formulado dicha objeción procesal, al no haber impugnado el recurso en el plazo legalmente establecido para ello.

E) Mi principal discrepancia con el criterio de la resolución de la mayoría radica en la interpretación del Art. 56.2 ET que efectúa la posición mayoritaria y las razones complementarias aducidas para desestimar el recurso y revocar el pronunciamiento de la sentencia recurrida, que, a mi juicio debió ser confirmada como a continuación expondré.

1) En primer lugar, en mi opinión la doctrina del TS que se transcribe en la sentencia mayoritaria y a la que he hecho referencia con anterioridad, no encierra contradicción alguna, sino que, a mi parecer, lo único que acontece es que las cuestiones jurídicas que en cada caso se sometieron al conocimiento de la Sala Cuarta y sobre las que las mismas se pronunció fueron diferentes en cada caso:

Así, en las sentencias de 24/07/06 (Rec. 2425/05 ) y 11/02/08 (Rec. 868/07 ), tal y como expresamente se indica en el primer párrafo de su primer fundamento de derecho, el único punto de contradicción entre las sentencias recurrida y de contraste, y, por ello, la exclusiva cuestión debatida en el recurso sobre la que se pronunció el Alto Tribunal, fue la relativa a si, conforme al Art. 56.2 ET , en su redacción conforme a la Ley 45/2002 el devengo de salarios de tramitación se extendía solo hasta la fecha del depósito de la indemnización o bien hasta la de notificación de la sentencia, en aquellos supuestos en que dicho depósito se realizó después de las 48 horas siguientes al despido pero antes de la celebración del acto de conciliación, decantándose el TS por la primera solución.

Por el contrario, en las sentencias de 21/09/06 (Rec. 4667/04 , 14/09/10 (Rec. 3199/10 ) y 11/07/11 (Rec. 3654/10 ), según se indica en el primer párrafo de los fundamentos de derecho quinto de la primera y primero de las otras dos, la problemática sobre la que se apreció la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, y, por ende, el objeto del recurso se ciñó a determinar si en aplicación del Art. 56.2 ET , en la versión que le dio la Ley del año 2002, para que la fecha del depósito operase como límite temporal al devengo de salarios de tramitación cuando el mismo se había realizado transcurrido el plazo de las 48 horas siguientes al despido pero antes de la conciliación, resultaba suficiente con consignar solo el importe de la indemnización legal por despido o debían consignarse también los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito definitivo, optando el TS por mantener la primera tesis.

Por tanto, considero que la doctrina que contienen las indicadas sentencias, lejos de incurrir en contradicción alguna, lo que hacen es fijar 2 criterios interpretativos del Art. 56.2 ET en su redacción posterior a su modificación por la Ley 45/2002 que no son excluyentes sino complementarios, pues la exégesis del precepto en cada uno de los referidos bloques de sentencias se realiza desde dos distintas ópticas o vertientes también diversas: La primera, referida solo al límite temporal de devengo de salarios de tramitación cuando la consignación de la indemnización por despido improcedente se realiza en el periodo que media entre el tercer día posterior al despido y el de la conciliación judicial y el importe consignado es el debido, y, la segunda, relativa únicamente a si la suficiencia de la consignación en tales casos está subordinada a que el depósito de la indemnización esté acompañado del de los salarios de trámite.

2) Los cambios que introdujo en el texto del Art. 56.2 ET la Ley 45/2002 no son en mi opinión elementos decisivos para justificar un cambio en la doctrina que interpretaba dicho precepto en su redacción conforme a la Ley 11/04 que se mantuvo vigente entre el 1/05/95 y el 25/05/02, fecha en que volvió a ser reformado por RD Ley 5/02, hasta su ulterior modificación por la Ley 45/02 ,que es la que resulta aplicable al supuesto enjuiciado, y ello por dos razones fundamentales, como obiter dicta se expresa en SSTS de 27/10/09 (Rec. 3672/09 ) y 19/07/11 (Rec. 4435/10 ):

a.- El alcance de esta última reforma legislativa por la que se volvió a instaurar en nuestro ordenamiento jurídico el devengo de salarios de tramitación como una de las consecuencias legales del despido improcedente que había sido legalmente suprimido por RD Ley, no afectó a la finalidad que el reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido y la consignación del importe de la indemnización legal tenía ya en la legislación anterior (incentivar la disminución de la litigiosidad mediante el correspondiente pacto transaccional y reducir los costes del despido en los casos en que la decisión extintiva empresarial satisfacía plenamente la pretensión del trabajador dejando sin objeto la continuación del pleito) como así lo indica expresamente el TS en las sentencias mencionadas de 27/10/09 y 19/07/11 , lo que pone de manifiesto que, respondiendo dicha institución a idéntico propósito en ambos marcos normativos, no existe razón alguna que pueda llevar a entender que la nueva regulación deba ser interpretada en cuanto a los requisitos que han de cumplirse para que la consignación sea suficiente a efectos de paralizar el devengo de los salarios de tramitación conforme a unos criterios distintos que los que habían sido establecidos bajo la vigencia de la legislación anterior, respecto a la cual, la reducción del coste del despido a que se dirigía el RD Ley 5/02, se amplía notoriamente mediante la extensión del periodo de tiempo durante el que el empresario puede hacer uso de tal mecanismo paralizador del devengo de los salarios de tramitación (antes solo en la conciliación administrativa y posteriormente desde el despido hasta la conciliación judicial) y la expresa previsión de que los mismos no se generan en ningún caso cuando el depósito se realice en las 48 horas siguientes al despido.

b) La exigencia jurisprudencial de que para que la consignación realizada más tarde del segundo día posterior al despido resulte suficiente para evitar el devengo de salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la sentencia, deba comprender también el depósito de los salarios de tramitación hasta tal fecha, se basa precisamente en que solo con dicha interpretación se salvaguarda que el Art. 56.2 cumpla la finalidad del precepto expuesta ut supra, que es idéntica antes y después de la reforma del año 2002.

F) En definitiva, entiendo que, no obstante la incapacidad temporal del trabajador en la fecha del despido, sin que exista constancia del momento de su extinción, a la luz de la jurisprudencia sentada por la Sala Cuarta en Sentencias de 11/07/11, RJ 2012/673 ; 14/09/10, RJ 7417 ; 21/09/06 , RJ 6554, para que la recurrente hubiera quedado exonerada del pago de salarios de trámite, conforme al Art. 56.2 ET , la misma hubo de haber consignado en la misma fecha que la indemnización los salarios de tramitación devengados hasta ese día, y, al no haberlo hecho, la consignación resultó insuficiente, sin que dicha deficiencia pueda resultar subsanada por el abono el siguiente 31 de julio de los 6 días de salarios de tramitación, ya que aunque efectivamente la jurisprudencia viene admitiendo la validez de otros medios de pago distintos de la consignación, lo que en el caso en litigio ha sucedido es que ese pago se ha efectuado tardíamente (en fecha notoriamente posterior a la de la consignación) y de modo incompleto pues solo ha abarcado a los salarios de trámite devengados hasta el día del depósito (21 de Julio) y no hasta la fecha en que finalmente se procedió al abono de dichos salarios de tramitación, como hubiera sido necesario para que el trabajador hubiera quedado plenamente satisfecho y compensado económicamente de todas las consecuencias del despido improcedente de que fue objeto con efectos al 15 de julio, y pudiera entrar en juego la previsión del Art. 56.2 ET en orden a la paralización del devengo de salarios de tramitación, que en la fecha de presentación de la demanda no se habían abonado en su cuantía íntegra, pues los mismos se extenderían hasta el 31 de julio, fecha en que se complementó la irregular consignación inicial mediante la transferencia a la cuenta en que el demandante percibía regularmente sus haberes del importe de la liquidación, con lo que restarían 10 días de salarios no abonados.

G) Aunque no es la razón decisiva para desestimar el recurso, debo finalmente mostrar mi divergencia con la argumentación complementaria utilizada por mis compañeros de deliberación para sustentar el pronunciamiento de la sentencia mayoritaria, en el sentido de que la Juzgadora a quo, ha alterado esencialmente los términos del debate judicial tal y como fue planteado por las partes, pues el objeto del litigio se circunscribía a determinar si el importe de la indemnización consignada era correcto en función del módulo salarial aplicable.

Según mi criterio, no se ha dado tal disfunción, pues no obstante no desprenderse del contenido de la demanda y de los escritos de aclaración y subsanación de 6/10 y 19/12/11 (folios 8 y 34), que el demandante alegase inicialmente como causa de insuficiencia de la consignación la falta de depósito de los salarios de tramitación, la imposibilidad de conocer el contenido de sus alegaciones en el plenario como consecuencia del defecto que presenta el DVD que constituye su soporte, no me permite concluir que tales hechos no fueran invocados en el acto del juicio como fundamento de su pretensión, pero además, y lo que resulta de mayor importancia, de haberse producido la incongruencia extra petita a la que parecen apuntar mis compañeros, en ningún caso ese vicio interno de la sentencia ha sido denunciado por la parte recurrente a través del cauce procesal adecuado para ello, ni implícitamente del contenido del escrito de formalización cabe inferir que se hubiera cometido la indicada irregularidad procesal, pues la única mención que se efectúa al respecto es la de que 'los 6 días de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la consignación ...se abonaron mediante transferencia bancaria junto con la liquidación final de salarios...Pero también es cierto que el trabajador no rechazó su abono, ni tampoco lo mencionó en la demanda, entendiendo por tanto esta parte que su silencio era equivalente a la aceptación de la citada cantidad', con lo que, entiendo que lo que se está diciendo no es que el no haber alegado en la demanda que se debieron abonar los salarios de trámite de esos 6 días sea causa de que la misma haya sido estimada con fundamento en unos hechos y fundamentos de derecho distintos de los hechos valer por la parte demandante como fundamento de su pretensión, sino únicamente que dicha circunstancia se interpreta por la recurrente como una conducta reveladora de la aquiescencia del trabajador con el montante total abonado en concepto de salarios de tramitación.

Por las razones expuestas, a mi juicio, el recurso debería haber sido estimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, sin perjuicio, claro está, de que en fase de ejecución de sentencia pudieran determinarse las cantidades definitivamente adeudadas en concepto de salarios de tramitación en atención a los periodos en que el trabajador haya estado en situación de incapacidad temporal con posterioridad al despido ( STS 24/05/04 , RJ 5025)

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

Devuélvase a la recurrente el importe de la consignación y del depósito efectuados para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., nº 3537/0000/37/1216/12, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

DILIGENCIA - En Las Palmas a .Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los arts. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe