Sentencia Social Nº 920/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1307/2013 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2012 0000082

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001307 /2013// MDM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000038 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL

Recurrente/s: Feliciano

Abogado/a:MARIA CELIA VEIGA RAMOS

Recurrente/s:IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA

Abogado/a:JORGE MANUEL VÁZQUEZ MIRANDA

Procurador/a:LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ

Recurrente/s:NAVANTIA SA

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER GARCÍA RUIZ

Recurrido/s:HEREDEROS DE JUAN VELASCOS SA

Abogado/a:NINA MARÍA LORCA DENTICI

Procurador/a:JORGE BEJERANO PÉREZ

Recurrido/s:PESQUERA ARCADE SA, PLANA Y CÍA. SL y RODRIO KRONSA CIMENTACIONES ESPECIALES SA, RIGOR SID, EDIFICACIONES Y CONTRATAS , VIAS Y CONSTRUCCIONES , PESQUERIA ESPAÑOLA BACALAO SA , PESQUERIAS Y SECADEROS DE BACALAO DE ESPAÑA SA , METALURGIA RIAS BAJAS SA , PESQUERA SANTA MARINA , ENTRECANALES Y TAVORA , RODOLFO LAMA CONSTRUCCIONES SA

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

MARÍA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a nueve de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001307/2013, formalizado por los letrados doña María Celia Veiga Ramos, don Jorge Manuel Vázquez Miranda y don Francisco Javier García Ruiz en nombre y representación de D. Feliciano , IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA y NAVANTIA SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000038/2012, seguidos a instancia de D. Feliciano frente a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA, NAVANTIA SA, HEREDEROS DE JUAN VELASCOS SA, PESQUERA ARCADE SA, PLANA Y CIA SL, RODRIO KRONSA CIMENTACIONES ESPECIALES SA, RIGOR SID, EDIFICACIONES Y CONTRATAS, VÍAS Y CONSTRUCCIONES, PESQUERÍA ESPAÑOLA BACALAO SA, PESQUERÍAS Y SECADEROS DE BACALAO DE ESPAÑA SA, METALURGIA RÍAS BAJAS SA, PESQUERA SANTA MARINA, ENTRECANALES Y TAVORA y RODOLFO LAMA CONSTRUCCIONES SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Feliciano presentó demanda contra IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA, NAVANTIA SA, HEREDEROS DE JUAN VELASCOS SA, PESQUERA ARCADE SA, PLANA Y CIA SL, RODRIO KRONSA CIMENTACIONES ESPECIALES SA, RIGOR SID, EDIFICACIONES Y CONTRATAS, VÍAS Y CONSTRUCCIONES, PESQUERÍA ESPAÑOLA BACALAO SA, PESQUERÍAS Y SECADEROS DE BACALAO DE ESPAÑA SA, METALURGIA RÍAS BAJAS SA, PESQUERA SANTA MARINA, ENTRECANALES Y TAVORA y RODOLFO LAMA CONSTRUCCIONES SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de Julio de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Feliciano nacido el NUM000 /1935, prestó servicios por cuenta y dependencia de la entonces E.N.Bazan de C.N.M. S.A., (posteriormente Izar Construcciones Navales S.A.), empresa en la que ingresó el 01/05/1971, como Oficial 3ª Soldador con destino en el Centro de Montaje; el 01/07/1972 fue clasificado Oficial 2ªSoldador con destino en mismo Centro de Montaje; y el 21/09/1981 fue clasificado Oficial 1ª Soldador con destino en el Centro de Aceros-Reparaciones; y causó baja en la empresa el 31/04/1994 por Regulación de Empleo/Jubilación anticipada.- SEGUNDO.- En la prestación servicios por cuenta y dependencia de Bazán tuvo exposición al amianto, fundamentalmente ambiental al polvo de amianto existente en lugares de trabajo en los que se manipulaba por otros operarios sin aislamiento respecto de ellos y sin información sobre sus riesgos y utilizando el mono normal de trabajo.- TERCERO.- La empresa E.N. BAZÁN C.N.M., S.A., comenzó progresivamente en la segunda de la década de los setenta del pasado siglo a dejar de utilizar el amianto en nuevas construcciones cesando su uso a comienzos de los años 80, sin perjuicio de su presencia en tareas de reparaciones de buques en los que este material todavía se encontraba entre sus componentes. Ya en los años setenta se realizaron por la empresa mediciones de concentración de amianto sin que en el caso del concreto puesto de trabajo del demandante acredite su realización y periodicidad. Tuvo la empresa diferentes reglamentaciones sobre seguridad e higiene en el trabajo. Existió en la empresa un Reglamento de Régimen interior para el funcionamiento del Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo así como medidas preventivas sobre los accidentes de trabajo anterior a 1950. El Reglamento de Trabajo para la entonces E.N.Bazán de 1950 contenía en su capítulo X normativa de seguridad e higiene en el trabajo que se desarrolló en el Reglamento de Régimen Interior de la empresa de 1954. Tubo también normas internas correspondientes a características y usos de filtros y mascarillas anteriores a 1975 y normativa (S31) sobre instrucciones para la utilización de dispositivos de extracción localizada de 1977, normas de prevención de accidentes de trabajo de soldadura (S30) de 1977, norma sobre vestuario para soldadores y sopleteros (S33) de 1978 y diversas instrucciones de higiene industrial de 1985 para trabajos de calentamiento de piezas y chapas con soplete, soldadura en espacios confinados, y de prevención en oxicorte y soldadura. Contó también con relación de fecha indeterminada de prendas de protección, normativa sobre mascarillas autofiltrantes, adaptador facial, y de filtros contra gases, de protección de diferentes partes del cuerpo. De octubre de 1976 es la instrucción S17 para la evolución de contaminantes en ambientes industriales, y de febrero de 1997 es la instrucción S-23 para prevenir los riesgos de exposición al amianto, y a ella le siguieron otras instrucciones de seguridad para prevenir los riesgos de exposición al amianto, en concreto las TF-7 de 11/10/1982, HI-1 de 25/11/1982, y TFH-1 de 1985, revisada en 1995, sobre instrucciones de higiene industrial para trabajos en los que se manipula amianto, así como la NPB-HI-1 de 1985, revisada en 1999, para trabajos con riesgo de exposición al amianto. También de los años 80 son diversas comunicaciones a empresas auxiliares en relación a instrucciones de seguridad y normativa en relación a trabajos con amianto. En la base de datos de la Inspección de Trabajo no existe ninguna acta de infracción en materia de trabajo con amianto que hubiera sido emitida contra las empresas Bazán o Izar.- CUARTO.- Los servicios médicos de la empresa Bazán realizaron a D. Feliciano , reconocimientos médicos ordinarios generales, no específicos para trabajos con exposición a amianto, pero que incluían radiografía de pulmón, en fechas 24/02/1972, 21/11/1974, 20/06/1976, 11/03/1977, 21/10/1977, 19/05/1978, 17/01/1979, 16/06/1980, 18/11/1983, 21/11/1984, 26/04/1985, 07/07/1986, 23/11/1987, 23/05/1989, 24/05/1990, 17/06/1991, 28/04/1992, y 13/05/1993.- QUINTO.- El 22/10/2001 por facultativo de atención primaria de la sanidad pública le fue expedido parte de interconsulta para con remisión a neumología para ampliación de estudio con expresión de «criterios clínicos de EPOC» así como de «probable asbestosis». El 14/01/2002 se le practicó RX de tórax con resultado informado de: «CALCIFICACIONES DE LA PLEURAL DIAFRAGMÁTICA DERECHA. PLACAS PLEURALES CALCIFICADA IZQUIERDAS EN RELACIÓN CON ENFERMEDAD SECUNDARIA A EXPOSICIÓN A ASBESTO. HIPERINSUFLACIÓN PULMONAR. SIGNOS DE BRONCOPATÍA, OBSTRUCTIVA CRÓNICA». El 22/04/2002 fue valorado en consultas externas de neumología de la sanidad pública emitiéndose juicio diagnóstico de: «Abestosis pleural EPOC Tabaquismo». El 22/05/2002 en nueva consulta de neumología de la sanidad pública se le solicita la realización de TAC Torácico que le fue realizado el 11/06/2002 con resultado informado de «EXISTEN PLACAS DE ENGROSAMIENTO PLEURAL FOCALES EN AMBOS HEMITÓRAX. EN LOS CONTROLES DE ALTA RESOLUCIÓN SE OBSERVAN MÚLTIPLES ÁREAS LUCENTES EN AMBOS HEMITORAX, EN RELACIÓN CON ÁREAS DE ENFISEMA. EXISTEN MÚLTIPLES LÍNEAS ADYACENTES AL MEDIASTINO, COMPATIBLES CON AREAS DE ENGROSAMIENTO INTERLOBULILLAR. ASIMISMO EN LA BASE DEL HEMITÓRAX IZQUIERDO EXISTEN MÚLTIPLES LÍNEAS DE DISTRIBUCIÓN HETEROGÉNEA, QUE DISTORSIONA DISCRETAMENTE LA ARQUITECTURA PERENQUIMATOSA COMPATIBLES CON BANDAS PARENQUIMATOSAS. LOS HALLAZGOS DESCRITOS SON COMPATIBLES CON ASBESTOSIS PULMONAR». Tras revisión en neumología el 26/06/02 en la que se registra en la historia clínica el resultado del TAC y se insta revisión en seis meses con Rx de tórax y espirometría, en esta nueva, revisión el 18/12/2012 estable desde el punto de vista respiratorio se refleja en la historia clínica como resultado, espirométrico el de: FVC 74%, FEV1 51%, FEV1/FVC 53%, DLCO 64 % (disminución de la difusión), TLC 100%, VR 128%; y como, resultado de la radiografía de tórax el de engrosamiento pleural izquierdo sin cambios respecto a previos. Sucediéndose posteriormente revisiones periódicas en consultas d neumologia de la sanidad pdblica manteniendo diagnósticos de EPOC y afectación pleuropulmonar por amianto, en la revisión de 05/11/2009 tras valorarse Rx de tórax con resultado de imagen basal derecha que parece haber cambiado con respecto a previas se solicita TAC torácico y el 23/11/2009 se le realiza TAC de tórax de alta definición con resultado informado de: «EN AMBOS HEMITÓRAX SE IDENTIFICAN PLACAS PLEURALES, ALGUNA DE ELLAS CALCIFICADAS. EN AMBOS CAMPOS PULMONARES SE IDENTIFICAN ÁREAS DE ENFISEMA CENTROLOBULILLAR Y PARASEPTAL BANDA PARENQUIMATOSA EN LA LOCALIZACIÓN BASAL DE AMBOS LOBULOS INFERIORES LUGAR EN DONDE TAMBIÉN SE VISUALIZA ENGROSAMIENTO DE INTERSTICIO Y BRONQUIOLECTASIAS DE TRACCIÓN». Visto en consulta de neurología el 08/06/2011 tras haber estado ingresado anteriormente por ACV se refleja en el historial clínico por la neumóloga que a raíz del ACV dejó de fumar y ha perdido peso, así como mejoría desde entonces siendo el resultado espirométrico el de: FVC 107%, FEV1 80%, FEV1/FVC 56%, patrón obstructivo leve con prueba broncodilatadora negativa, DLCO 44 %, TLC 83%, y posteriormente en la historia clínica figura un informe de la neumóloga de fecha 10/10/2011 con impresión diagnóstica de «Enfermedad pleural benigna por amianto tipo placas pleurales. -Enfermedad parenquimatosa por amianto. -EPOC tipo enfisema con hiperreactividad bronquial».- SEXTO.- En informe pericial aportado por la empresa IZAR ratificado en juicio por el Dr. Luis Pablo en relación a D. Feliciano se emiten, entre otras, las siguientes conclusiones: «...2ª.-Portador de placas pleurales un marcador de baja exposición que no le produce limitación funcional alguna.- 3ª.-Que no cumple los criterios necesarios (criterios SEPAR) para ser diagnosticado de asbestosis. 4º.-Con una EPOC, patología pulmonar común no profesional, debida al tabaco...». En informe pericial del Dr. Agapito , en pericial propuesta por la parte demandante, y también ratificada en juicio, se concluye que D. Feliciano presenta: «- FIBROSIS PULMONAR POR ASBESTO CON AFECTACIÓN DE LA CAPACIDAD PULMONAR Y COMPROMISO MUY GRAVE DE LA DIFUSIÓN DE CARÁCTER PROGRESIVO -ENFERMEDAD FIBROSANTE DE LA PLEURA. -OBSTRUCCIÓN CRÓNICA DE LAS VÍAS AÉREAS, ACTUANDO COMO COFACTORES EL AMIANTO Y EL TABACO».- SÉPTIMO.- La Empresa Nacional Bazán de Construcciones Militares S.A., previa fusión por absorción en 2000 de Astilleros Españoles de Madrid, Fene, Manises, Cádiz, Sestao, Sevilla, y Puerto Real cambió su denominación social por la de Izar Construcciones Navales S.A., en enero de 2001. Izar Construcciones Navales S.A., procedió a constituir la mercantil New Izar S.L., mediante escritura pública autorizada de fecha 30/07/2004. Posteriormente, New Izar S.L., procedió a la ampliación de su capital social, acuerdo de ampliación de capital social que fue elevado a escritura pública el 03/01/2005, mediante la emisión de participaciones sociales que fueron asumidas por parte de Izar Construcciones Navales mediante la aportación no dineraria consistente en la rama de actividad militar constituida por las factorías de Ferrol, Fene, Cartagena, Puerto Real, San Fernando y Cádiz y el Centro Operativo de Madrid, que comprenden instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos que directa o indirectamente estén afectos a la explotación de la rama de actividad trasmitida, conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios, comprendiendo, asimismo, dicha ampliación los contratos de todo tipo y naturaleza vinculados a la actividad transmitida, pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones, derechos y obligaciones de cualquier género, que se deriven de la titularidad de la rama de actividad transmitida, expresándose también que dicha rama de actividad comprendía todo el personal de las Factorías de Ferrol, Cartagena, San Fernando, Puerto Real, Cádiz, Fene y Centro Corporativo de Madrid, salvo todos aquellos nacidos hasta el 31/12/1952, inclusive, con cinco años de antigüedad reconocida en la empresa y los que voluntariamente se acogieran a las bajas incentivadas. Se fijó asimismo como fecha de efectos económicos de la aportación de la rama de actividad la del 31/12/2004 y frente a terceros la de la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la ampliación de capital. Posteriormente por escritura autorizada en fecha 04/01/2005 Izar Construcciones Navales S.A., transmitió a la Sociedad Industrial de Participaciones Industriales (SEPI) el pleno dominio de las participaciones sociales que le pertenecían en la sociedad. En marzo de 2005 New Izar S.L., cambió su denominación social por la de, Navantia S.L., y a su vez Navantia S.L., se transformó en Navantia S.A., en octubre de 2005. En abril de 2005 Izar Construcciones Navales S.A., inicia su proceso de disolución y pasó a denominarse Izar Construcciones Navales en Liquidación S.A., asumiendo la responsabilidad de los trabajadores de 52 años o más años afectados por el ERE NUM001 , autorizado Resolución de 16/03/2005, en todos los centros.- OCTAVO.- La empresa Herederos de Juan Velasco S.A., es una empresa de armadores de buques pesqueros ajena a la construcción naval.- NOVENO.- Los días 09/09/2011, 28/10/2010, 18/09/2009, 01/07/2008, 06/06/2007, 24/04/2006, 26/05/2005,30/03/2004. 12/03/2003, se celebraron actos de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeletas respectivamente presentadas los días 05/10/2011, 30/07/2010, 12/12/2008, 06/06/2008, y 10/04/2007, contra las empresas IZAR y NAVANTIA, y 31/03/2006, 23/03/2005, 30/03/2004, y 12/03/2003, contra IZAR, con el resultado de intentados sin efecto.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, resolviendo en el sentido expresado en el fundamento de derecho único en relación a las ,excepciones opuestas a la demanda de D. Feliciano contra las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES EN LIQUIDACIÓN S.A., NAVANTIA S.A., HEREDEROS DE JUAN VELASCO S.A., RIGOR SID, RODOLFO LAMA CONSTRUCCIONES S.A., RODIO-KRONSA CIMENTACIONES ESPECIALES S.A., PLANA Y CIA, ENTRECANALES Y TAVORA S.A., EDIFICACIONES Y CONTRATAS, VÍAS Y CONSTRUCCIONES, PESQUERÍA ESPAÑOLA BACALAO S.A., PESQUERÍAS Y SECADEROS DE BACALAO DE ESPAÑA S.A. (PYSBE), METALÚRGICA RÍAS BAJAS S.A., PESQUERA ARCADE, y PESQUERA SANTA MARINA, y estimando parcialmente la demanda, debo condenar y condeno solidariamente a las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES EN LIQUIDACIÓN S.A., y NAVANTIA S.A., al pago a la parte demandante de la cantidad de 20.000 euros; con absolución de HEREDEROS DE JUAN VELASCO S.A., RIGOR SID, RODOLFO LAMA CONSTRUCCIONES S.A., RODIO-KRONSA CIMENTACIONES ESPECIALES S.A., PLANA Y CIA, ENTRECANALES Y TAVORA S.A., EDIFICACIONES Y CONTRATAS, VÍAS Y CONSTRUCCIONES, PESQUERÍA ESPAÑOLA BACALAO S.A., PESQUERÍAS Y SECADEROS DE BACALAO DE ESPAÑA S.A. (PYSBE), METALÚRGICA RÍAS BAJAS S.A., PESQUERA ARCADE, y PESQUERA SANTA MARINA.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Feliciano , y por las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA y NAVANTIA SA, formalizándolos posteriormente. Por la parte demandante se presentó impugnación respecto a los recursos formulados por las empresas recurrentes; por dichas empresas recurrentes y por Herederos de Juan Velascos SA se impugnó el formulado por el trabajador.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de marzo de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de febrero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda y condena a Izar Construcciones navales en Liquidación y a Navantia a que indemnicen al actor en la suma de 20.000 Euros, recurren en suplicación, la parte actora así como las empresas demandadas denunciando, la empresa IZAR, un único motivo en sede jurídica y con amparo procesal en el art. 193.c de la LRJS , infracción de los arts. 1.101 y 1.902 del CC , de la Orden de 31 de enero de 1940, del Decreto 10 de enero de 1947, de la Orden de 9 de julio de 1949, del Decreto de 13 de abril de 1961, del Decreto de 30 de noviembre de 1961, de la OM de 9 de mayo de 1962, de la OM de 12 de enero de 1963, de la Ordenanza de Seguridad e Higiene de 1971, Real Decreto 1995/1978 de 15 de mayo y de la jurisprudencia en materia de indemnización de daños y perjuicios. Sostiene el recurrente que; 1º) que ha resultado acreditado que el único daño que padece el actor es una disminución moderada de la difusión, y que dicho daño se desconoce si es consecuencia de la abestosis por contacto con el amianto o de la EPOC por el hábito tabáquico. 2º) No existe incumplimiento empresarial alguno susceptible de generar responsabilidad, ni existe referencia alguna en la sentencia de normas especificas que infringió la empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo con riesgo de amianto, no hay referencia a las concretas medidas de seguridad que la empresa dejó de cumplir, no siendo suficiente el recordatorio normativo que realiza el juzgador de instancia, sin efectuar imputación alguna del precepto infringido ni la referencia a la normativa genérica en materia d seguridad e higiene en el trabajo. Y 3º) Finalmente tampoco hace referencia la resolución impugnada en relación a la existencia de la relación de causalidad entre la infracción de las normas de seguridad e higiene en el trabajo por parte de IZAR y la disminución moderada de la difusión, para concurrir en relación con los reconocimientos que la empresa practicó reconocimientos médicos al trabajador que incluían radiografías de pulmón en los años 1972, 1974, 1976, 1977, 1978, 1979, 1980, 1983, 1984, 1985, 1986, 1987, 1989, 1990, 1991 y 1992 sin que se le detectara ninguna patología relacionada con el Amianto y causó baja en la empresa en 1994.

SEGUNDO.-Así las cosas la censura jurídica que se denuncia no puede prosperar pues como a tal efecto se acredita de la sentencia de instancia el actor trabajó para la empresa BAZÁN de C.N.M SA posteriormente IZAR desde el 1-5-1971 como 'oficial tercero soldador con destino en el centro de montaje. El 1-7-1972 fue clasificado como oficial segunda soldador y en 1981 como oficial primera con destino en el centro de aceros y reparaciones, causando baja en la empresa el 31-4-1994 por regulación de empleo, jubilación anticipada'. 2º) 'En la prestación de servicios por cuenta y dependencia de Bazán tuvo exposición al amianto, fundamentalmente ambiental al polvo de amianto existente en lugares de trabajo en los que se manipulaba por otros operarios sin aislamiento respecto de ellos y sin información sobre sus riesgos y utilizando el mono normal de trabajo'. Y 3º)' En la prestación de dichos servicios el actor pasó los reconocimientos médicos ordinarios por los servicios médicos de la empresa no específicos para trabajos con exposición a amianto, pero que incluían radiografía de pulmón desde los años 1972 hasta 1993 que se detallan en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia que damos por reproducido'.

Así pues, el actor mientras permaneció prestando servicios para BAZÁN realizó tareas de soldador permaneciendo en contacto con el amianto, en este sentido de manera indirecta, como a tal efecto señala el juez de instancia, expuesto lo cual queda ahora por determinar la cuestión relativa a si en la época de prestación de servicios en la empresa existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban. Y en relación a tal cuestión ya se ha pronunciado el TS entre otras, en STS de 18 de mayo de 2011 (R. 2621/10 ) y 16 de enero de 2012 (R. 4142/10 ) en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y en las más recientes de 24 de enero de 2012 (R 813/2011 ), 30 de enero de 2012 (R. 1607/11 ), 1 de febrero de 2012 (R. 1655/11 ), 14 de febrero de 2012 (R. 2082/11 ) y 18 de abril de 2012 (R. 1651/11 ) sobre reclamación de daños y perjuicios, y en ellas se ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención, como las contenidas en las siguientes disposiciones:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947-), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral -pétreo o metálico-, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957-, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI- industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961-), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 -, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136).

Por otra parte, el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la seguridad social, se contemplan en su Anexo, con carácter general' los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (abesto) y especialmente, sin distingos entre manipulación directa y exposición indirecta, los trabajos de aislamiento térmico en construcción naval

TERCERO.-En cuanto a los reconocimientos médicos, cabe señalar que se exigen en el Decreto 792/1961 que mantuvo como obligación empresarial una periodicidad de los mismos seis meses y ello en el apartado sobre abestosis contenido en al OM de 12 de enero de 1963 que aprobó las normas reglamentarias médicas para reconocimientos, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales. Reconocimientos semestrales mantenidos ya en la norma preventiva específica del amianto, como en concreto dispone la norma 7.b de las aprobadas por resolución de la Dirección Provincial de Trabajo, de 30 de septiembre de 1982, que desarrolla lo dispuesto en el art. 8 de la OM de 21 de julio de 1982, debiendo significar que esta incluye en su ámbito de aplicación a todas las actividades y operaciones industriales en las que se manipula el amianto o materiales que lo contengan riesgo de producción de polvo en el ambiente de trabajo (art. 2), en tanto que la Resolución precisa que el deber de efectuar esos reconocimientos periódicos alcanza a todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto. Reconocimientos que esas normas extienden al periodo post ocupacional (entendiendo por tal, aquel posterior al del empleo en la empresa sujeta al riesgo, incluso en situación de jubilación), si bien limitado a aquellos expuestos a fibras de amianto durante un mínimo de 10 años, cuya periodicidad es anual (salvo los diagnosticados ya de abestosis, en los que ha de hacerse una citología cada tres o cuatro meses).

Y en el caso que nos ocupa al actor se le realizaron cada año o cada dos años, dese el año 1972 a 1993, y aunque en ninguno de ellos se detectó la enfermedad, era obligado la continuidad de los mismos dado que el actor estuvo sometido al polvo de amianto más de 20 años, existe pues, en la conducta empresarial un incumplimiento de ese deber preventivo, también el post ocupacional, que no puede excusarse porque es sabido que la abestosis aparece mucho tiempo después de su exposición, lo que justifica la obligación de realizar los reconocimientos específicos post ocupacionales pues es posible que en alguno de los reconocimientos post ocupacionales desde 1994 hubiese sido posible detectar la patología. En este caso es la sanidad pública la que en el año 2002 detecta la patología profesional.

CUARTO.-Así pues, ante la existencia de tales disposiciones indicadas cuando el actor prestaba servicios para la demandada, la empresa debió articular una prueba conducente a demostrar que había tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, y nada de esto hizo pues, partiendo de la base indiscutida de que el causante estuvo sometido a tal exposición durante un prolongado espacio de tiempo, de la lectura de la sentencia impugnada se desprende y así lo declara que no se adoptaron las medidas protectoras en relación a la exposición del trabajador de una sustancia cuya peligrosidad al menos potencial no puede considerase fuera desconocida en aquella época, e incluso señala que no se probó en el caso del puesto concreto de trabajo del actor se hiciesen y, en su caso periodicidad mediciones de concentración de amianto. Y concluye que 'tras constatar que el actor llegó a desarrollar trabajos con exposición al polvo de amianto existente en los lugares de trabajo, en este sentido pues, de manera indirecta, que le ha supuesto a la larga una serie de padecimientos de patología pulmonar, y si bien incluso existiendo la normativa interna a la que se refiere el relato fáctico, no se constata que tuviese un aplicación efectiva en el caso del trabajador demandante.

En definitiva, partiendo del hecho de que el trabajador estuvo en contacto al menos indirecto con el amianto durante el tiempo en el que trabajó para la demandada y como consecuencia de ello padece las dolencias que se reflejan en el relato fáctico y que presenta una patología pleural por amianto con afectación funcional evidenciada en la disminución moderada de la difusión; relación causa-efecto que determina la culpabilidad de la empresa en los términos expuestos.

QUINTO.-Recurre asimismo la codemandada NAVANTIA la sentencia de instancia, solicitando en primer término con amparo procesal en el art. 193.b de la LRJS , revisión del hecho probado séptimo, a fin de que incorpore el tenor literal que propone en el escrito de recurso, para concluir que IZAR CN SA en liquidación continúa haciendo frente a sus compromisos laborales no solo, como parece indicar la sentencia recurrida a los derivados del ERE NUM001 .; pretensión inacogible toda vez que el tenor que pretende no se acredita por si solo del documento que cita, además de que se trata de un hecho de carácter eminentemente valorativo.

En sede jurídica, y con amparo procesal en el art. 193.c de la LRJS , denuncia dicha demandada infracción por aplicación indebida del art. 44 del ET , al considerar que el actor no ha sido transferido a Navantia SA al no pertenecer a la plantilla de IZAR en liquidación en el momento de aportación de rama de actividad a NEW IZAR, hoy Navantia SA, ya que había causado baja en Bazán en 1994. No existe contrato de trabajo activo que pueda ser extinguido, ya que este contrato se extinguió con anterioridad a la segregación de la rama militar de actividad Y por último no existe solidaridad al no concurrir los supuestos que justifican la responsabilidad solidaria al no haber transmisión declarada delito y haber transcurrido más de tres años desde que se produjo la segregación, por lo que no le es aplicable al actor el art. 44 del ET .

La cuestión que ahora se discute ya ha sido resuelta por la Sala en su sentencia de 23 de junio de 2011 , y posteriores, señalando que 'no cabe desconocer que NAVANTIA asumió las instalaciones y parte de la plantilla, así como la actividad de la empresa IZAR CN SA quien a su vez sucedió a BAZÁN, datos no controvertidos por lo que en aplicación de reiterada doctrina contenida entre otras en STS, de 25 septiembre 2008 y 29 de mayo de 2008 , entre otras 'la vigente doctrina de la Sala mantiene que el art. 44 ET exige que se transmita como tal una empresa o una unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo, la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial «viva», es lo que permite hablar de la permanencia en su identidad, siendo así que este dato -conservación de la identidad- es exigido por la normativa comunitaria [Directiva 1977/187/CEE, de 14/febrero; Directiva 1998/50/CE, de 29/junio; y Directiva 2001/23/CE, de 12/marzo], y ha sido considerado elemento determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial en la jurisprudencia comunitaria [STCE 65/1986, de 18/marzo/86], habiendo señalado al respecto ese mismo Tribunal que aun cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa «continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude», para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta «otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone» [STCE 212/2000, de 26/septiembre, Asunto C-175/1999 [TJCE 2000212]'. Doctrina plenamente aplicable al presente supuesto en que la recurrente asumió en su día unas instalaciones con una maquinaria y una plantilla determinada, para continuar con la actividad que se venía desarrollando con anterioridad en dichas instalaciones, por lo que no cabe más que concluir con la existencia de una sucesión de empresas entre las codemandadas, siendo el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos de la Directiva, determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que resulta, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1996 (TJCE 199665), Spijkers y de 11 de marzo de 1997 (TJCE 199745), Süzen). Igualmente se viene sosteniendo que la transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de septiembre de 1995 (TJCE 1995154), Rygaard), y el concepto de 'entidad' hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Süzen, antes citada), requisitos que concurren en el presente litigio lo que lleva a desestimar el motivo formulado', lo que ha de mantenerse en el supuesto de autos, al no variar la situación contemplada entonces.

SEXTO.-Recurre la parte actora, en suplicación la sentencia de instancia, denunciando un único motivo, en sede jurídica, y con amparo procesal en el art. 193.c de la LRJS , infracción del art. 1.101 , 1.104 y 1902 del CC . Capítulo Dos de la Tabla VI del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 sobre Responsabilidad Civil y seguro en circulación de vehículos a motor, aplicable a la hora de proceder a cuantificar las indemnizaciones por daños y perjuicios, solicitando sea reconocida la cantidad cuantificada en el escrito de demanda.

Por lo que respecta a la cuantificación del daño, la doctrina del TS viene sosteniendo que, en principio, es algo que corresponde al juzgador de instancia y que sólo debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria. Así, la STS de 25/1/2010 (R. 40/09 ) afirma: 'conforme a nuestra doctrina [ STS de 16 de marzo de 1998 (Rec. 1884/97 ) y 12 de diciembre de 2005 (Rec. 59/05 )] el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable'.

En el caso que nos ocupa el recurrente sustenta el recurso en la aplicación del Baremo Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos a Motor, más tal sustento es insuficiente por cuanto dicha norma no es de obligado cumplimiento en esta materia, sino que su uso es aceptable a efectos orientativos sin resultar obligatoria su aplicación, y el hecho de que el juzgador de instancia no la haya aplicado, por cuanto que no considera procedente la aplicación del baremo a la patología que presenta el actor no generada por traumatismo, ya implica la insuficiencia de la motivación del recurso que conllevaría a su desestimación, compartiendo la sala la cuantificación señalada en la resolución impugnada que atendiendo al carácter moderado de la patología que presenta el actor (abestosis o enfermedad parenquimatosa por amianto cuyo grado de incidencia funcional se concreta en la disminución moderada de la difusión) que cursa en conjunción con otras patologías (EPOC) que no se ha evidenciado relacionadas con la exposición al amianto y que, en atención a la edad del trabajador demandante (nacido el NUM002 - 1935), y sin haber evidenciado la existencia de daños morales así como en atención a su edad, se fija en la suma de 20.000 Euros; por lo que dicho motivo de recurso ha de ser desestimado.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando los Recursos de Suplicación interpuestos por D. Feliciano , por la empresa NAVANTIA SA, y por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES EN LIQUIDACIÓN SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ferrol de fecha 16 de julio de 2012 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.