Sentencia SOCIAL Nº 920/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 484/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 484/2018
SENTENCIA Nº: 920/2018
NIG PV 01.02.4-17/000609
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0000609
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Azucena y OSAKIDETZA, contra la sentencia del Juzgado
de lo Social num. 2 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 23 de octubre de 2017 , dictada en proceso sobre
AEL, y entablado por Azucena frente a OSAKIDETZA .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora prestó servicios en el Insalud desde 1977, posteriormente transferida a OSAKIDETZA, con puesto de pinche, del grupo de personal subalterno.



SEGUNDO.- El Hospital Txagorritxu funcionó como organización de servicios de OSAKIDETZA, con su correspondiente dirección y órganos de gestión hasta junio del 2011. En esa fecha se creó la organización de servicios Hospital Universitario Araba que integró todos los recursos de los Hospitales Santiago y Txagorritxu.

Posteriormente, con efectos a 1 de enero del 2016, se creó la Organización Sanitaria Integrada (OSI) Araba, en la se integraron todos los servicios y recursos del Hospital Universitario Araba y la Comarca Araba de atención primera.

En el OSI Araba, la biblioteca tiene dos sedes físicas, en las sede de Txagorritxu y Santiago, y en la misma prestan servicios tres personas, una bibliotecaria y una auxiliar administrativa en la sede de Txagorritxu, la actora, y una administrativa en la sede de Santiago. En Txagorritxu hasta fechas recientes la bibliotecaria ha trabajado habitualmente de 8 a 15 horas y la auxiliar de 14 a 21 horas. Percibiendo la auxiliar el complemento de turnicidad por prestar servicios en turno de mañana durante las ausencias del titular de mañana, por considerarse prioritario cubrir el horario de 8 a 15 horas.



TERCERO.- En 1994 se realizó en la demandada una convocatoria interna destinada a pinches de cocina para asignación de puestos en funciones de superior categoría. A la actora se le asignó para realizar funciones de Auxiliar administrativa, en situación de desempeño de funciones de superior categoría, siendo destinada a la biblioteca del Hospital Txagorritxu. Dicha asignación de funciones de superior categoría no da derecha a la ocupación de la plaza a título definitivo, ni al mantenimiento de un concreto destino ( artículo 55 del Decreto 207/1992 de 21 de julio por el que se aprueba el Acuerdo Regulador de condiciones de trabajo del personal de Osakidetza para 1992 a 1996). En ese momento también prestaba servicios en la biblioteca del Hospital de Txagorritxu Dña. Reyes , como auxiliar administrativo de especial responsabilidad, que se jubiló en enero del 2003.

Al jubilarse la Sra. Reyes en enero del 2013 su plaza no se cubrió y no consta ningún requerimiento de la actora a fin de que se cubriese la plaza, ni consta que exsitiera sobrecarga de trabajo para la actora.

En todas las organizaciones de Servicios de Osakidetza en las que hay Hospitales Universitarios tienen en su biblioteca al menos un bibliotecario y también habiendo personal tñecnico superior en otros hospitales no universitarios.



CUARTO.- En el 2004 se designó a la plaza vacante de biblioteca del Hospital de Txagorritxu a un Técnico Superior Universitario. Decisión de la dirección no impugnada ni administrativamente, ni por la vía judicial. Y respondiendo a la conveniencia de dotar a la misma de un recurso humana con cualificación superior en atención a las tareas a desarrollar en la biblioteca de un Hospital Universitario. Y para la asignación de dicha plaza se utilizó el procedimiento de desempeño de funciones de superior categoría en la persona de Dña. Bibiana . Asignación por el periodo de un año.

La dirección consideraba conveniente contar en la biblioteca con una plaza de bibliotecaria por la que se solicitó a la Organización Central de OSAKIDETZA la creación en plantilla de una plaza de bibliotecaria. Y en tanto se procedía a la creación de la plaza se procedió a la contratación eventual, acudiendo para ello a las listas de contratación temporal, en virtud de las cuales el nombramiento recayó en Dña. Isabel . La cual había participado en la pruebas selectivas convocadas mediante Resolución 304/2002 para el acceso a la condición de personal estatutario en la categoría de bibliotecario. Superando la misma la fase de oposición pero no obteniendo plaza fija pasando a integrar la lista de contratación temporal en la categoría de bibliotecario. Y teniendo experiencia previa de bibliotecaria en la OSI Barrualde-Galdakao. Dicha plaza ni ha tenido, ni tiene en la actualidad, plazo de preceptividad vencido para el perfil lingüístico y en consecuencia dicho requisito no es exigible.

En 2007 se creó en plantilla la plaza de bibliotecario, por lo que era necesario su cobertura, para lo cual desde la Organización Central de Osakidetza, que gestiona las listas de vacantes para su cobertura interina, se procedió a la selección de la propia Dña. Isabel , que tenía la mejor puntuación en las mismas.



QUINTO.- En el año 2008 OSAKIDETZ convocó concurso de traslados entre otras categorías en la de bibliotecario. En dicho concurso se ofertó la plaza de bibliotecario del Hospital de Txagorritxu, quedando desierta dicha plaza.



SEXTO.- La actora obtuvo en un proceso de OPE plaza como celador y tomo posesión del puesto el 27.06.2008, y solicita y les concedida excedencia en dicho puesto.

También obtiene la actora una plaza de auxiliar administrativo y el 22.09.2008 toma posesión de la plaza nº NUM000 del Hospital de Txagorritxu. Solicitando la excedencia en su plaza origen, que es la de pinche de cocina y la finalización de la situación de situación de desempeño de funciones de superior categoría.

El puesto de auxiliar administrativo NUM000 del que la actora toma posesión estaba asignado al Servicio de admisión de urgencias y era ocupado interinamente por Dña. Adelaida que resultó desplazada.

Como era necesario realizar la contratación de personal temporal a la actora se le mantuvo temporalmente prestando servicios en la biblioteca y a Dña. Adelaida se le contrato temporalmente en Urgencias. Y tras un proceso de movilidad interna, la actora fue adscrita el 23.03.2009 al puesto NUM001 del servicio de UGS- Urgencias, pero continuó prestado servicios efectivos en la biblioteca.

En 2009 a la actora se le comunicó que debía pasar a prestar servicios en el puesto del Servicio de Urgencias del que era titular y el puesto de auxiliar de biblioteca fue cubierto por Dña. Eva .

La actora prestó servicios en urgencias hasta mayo de 2011. En dicha fecha se le asignó el puesto de administrativo en la Biblioteca del Hospital Santiago tras haber participado en un proceso de promoción temporal intercentros. Dicha situación de promoción fue revocada en ejecución de una Sentencia del juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria. Pero no obstante la actora había participado de manera voluntaria en un proceso de movilidad y tras el mismo fue adscrita de forma definitiva a la plaza de auxiliar administrativa en la biblioteca del Hospital Txagorritxu.

SÉPTIMO.- Desde el año 2007 y la coincidencia de la actora con la Sra. Isabel ha habido conflictividad laboral de la actora y la demandada por delimitación de funciones a realizar entre ellas, por temas de cursos y su participación en ellos, con mal ambiente entre las dos y el trabajo a realizar. Y así ha habido las siguientes denunciadas por parte de la actora: - El 13.03.2008 se produjo una reunión extraordinaria en la comisión de biblioteca ante diferencias surgidas entre el personal de la biblioteca respecto el desempeño de sus respectivas funciones. Acta que consta en folios 120 a 124 de autos y que se da por reproducida a los efectos de hechos probados.

- En el acta de 11.05.2010 se trata el tema de la vuelta de la actora al puesto de la auxiliar y Dña. Isabel comento que no estaría de acuerdo con este regreso en cuanto pueden volverse a reproducir los problemas que en el pasado ya se dieron respecto a las atribuciones de la auxiliar en la biblioteca. Acta que consta en autos en folios 125 a 127 y que se da por reproducido a los efectos de hechos probados.

- En el acta de17.02.2012 consta el ruego de la actora por el que se le comunique por escrito su participación o no en la Comisión de Biblioteca. Acta que consta en folios 128 a 130 y que se dan por reproducido a los efectos de hechos probados.

- El 28.03.2014 la actora envía al Dirección de Personal denuncia de su situación laboral. En dicha denuncia por una parte relata lo ocurrido el 27.03.2014 respecto un curso OVID que no se le concede y por otra parte comunica la situación en el trabajo de perjuicio a sus servicios y que no se puede permitir, ni consentir y que se reclamará en su caso las responsabilidades a que hubiere lugar. Y termina solicitando la intervención para aclarar y encauzar de forma adecuada las relaciones laborales en la biblioteca. Denuncia que consta en folios 440 de autos y que se da por reproducida a los efectos de hechos probados.

- El 02.04.2015 se interpone una segunda denuncia sobre la situación laboral en la biblioteca. Y denuncia cuyo motivo inmediato era el que la Sra. Isabel le remite un correo por el que le ordena los días 4 y 11 de abril a la actora cambiar su turno para sustituirla y que si lo incumplía lo consideraría una falta que la comunicaría a la dirección. Y solicitando la intervención para solucionar la situación laboral en la Biblioteca. Denuncia que consta en folio 448 de autos y que se da por reproducido a los efectos de hechos probados.

- Se presenta denuncia el 22.05.2016, una vez que es informada la actora por sus compañeros de la convocatoria de otros curso de formación y reciclaje básico, EBSCO, la Sra. Isabel le dice que entiende que no tiene derecho ni a la información, ni a la formación. Denuncia que consta en folios 480y 481 de autos y que se da por reproducido a los efectos de hechos probados.

- El 27.05.2016 la actora denuncia por escrito a salud laboral la situación de conflicto y sus repercusiones sobre su salud. Denuncia que consta en los folios 496 y 497 de autos y que se da por reproducida a los efectos de hechos probados.

- El 24.072016 se envía por correo denuncia sobre la situación laboral al Sr. Jeronimo . Constando la misma en autos en folio 484 y que se da por reproducido a los efectos de hechos probados.

OCTAVO.- Los escritos presentados por la actora dieron lugar a entrevistas, tanto con el anterior Director de Personal D. Remigio , como con el actual, D. Carlos María . En ambos casos los directores entendieron que la situación de las funciones estaban delimitadas desde el 2008 y el resto de limitaba a discusiones sobre la acción formativa que en ambos casos se entendió ajustada a derecho lo realizado.

Consta en autos expediente administrativo con la documentación relativa a la información relacionada con el asunto que consta en los archivos de OSAKIDETZA, comunicaciones remitidas a correos electrónicos de personal de la OSI Araba por la actora, acta de la comisión de la biblioteca de Txagorritxu, informe de la dirección de Personal de OSI Araba e informe de la Unidad de Salud Laboral de OSI Araba. Folios 56 a 133 de autos.

NOVENO.- La actora durante su relación laboral ha estado en dos periodos de baja: - El primero del 07 . 08.2009 al 05.07.2010, iniciado por diagnostico de diarrea neo, y declarado por contingencia común, no impugnada la misma.

- El segundo del 03.06.2016, ansiedad, que estaba vigente al día de la interposición de la demanda por contingencia común y que la misma se ha impugnado habiendo un procedimiento judicial abierto sobre determinación de contingencia. Expediente administrativo sobre dicha baja que se encuentra en folios a partir del folio 146 y que consta de 33 folios.

DÉCIMO.- Sobre la prevención de riesgos laborales, especialmente psicosociales de la demandada la demandada aporta: - Actuaciones en materia prevención de riesgos laborales, especialmente psicosociales. Folios de autos 164 a 254.

- Actuaciones de la Unidad Básica de Prevención de la OSI de Araba. Folios de autos 255 a 341.

- Actuaciones de evaluación de factores de riesgo psicosocial. Folios 342 a 389 de autos.

- Organigrama del personal de biblioteca de la OSI Araba. Folios autos 391 a 395.

En el asunto de la actora no ha habido actuación de riesgos preventivos en la biblioteca, ni actuación preventiva hasta el acto de conciliación.

DECIMO
PRIMERO. - Consta historial clínico de la actora en folios 457 a 502 de autos.

DÉCIMO

SEGUNDO. - OSAKIDETZA desde el 2006 dispone de un sistema de prevención de riesgos laborales con un protocolo específico para la evaluación de factores de riesgo psicosocial. Y se han ido realizando evaluaciones de riesgos psicosociales mediante encuestas. Posteriormente en 2016 se inició un nuevo método de evaluación de riesgos psicosociales utilizando la metodología del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Y con esta metodología se han realizado en mayo y en junio de 2016 una evaluación de riesgos psicosociales a todo el personal del OSAKIDETZA.

DECIMO

TERCERO. - Una vez interpuesto el acto de conciliación del presente pleito la Dirección del centro encomendó a la UBP y a Dña. Benita , psicóloga clínica y técnica superior en prevención de riesgos laborales, el inicio de las actuaciones oportunas para evaluar la situación laboral de la actora como la posible afectación a su salud. Dicha psicóloga clínica entrevista a todos los trabajadores vinculados al Servicio Biblioteca , pero la actora no acude a las citas planteadas y realiza las siguiente recomendaciones: - Evaluación del estado de salud psicofísico de la actora con carácter previo a su incorporación tras la IT en que se encontraba.

- Valoración del estado de salud psicofísico de todos los trabajadores que interactúan en el servicio de Biblioteca.

- Redifinición de roles y responsabilidades en el servicio, así como indicación expresa de tareas para cada uno de los puestos de trabajo. Se realizará asimismo una orden de trabajo que incluya la organización y normas de funcionamiento del servicio.

- Informar a todos los trabajadores que interactúan con el Servicio de Biblioteca de las estructura de la misa, así como de su contenido de trabajo, responsabilidades...dando lugar a la elaboración de una Plan de Gestión del Servicio de Biblioteca.

- Reevaluar tras la incorporación de la actora los riesgos psicosociales de los puestos de trabajo del servicio de biblioteca cuantitativa y cualitativamente.

- Realizar la vigilancia específica de la salud de todos los trabajadores de forma sistemática.

- Identificar una figura de referencia que inicialmente deberá no estar vinculada al servicio, que vale por el cumplimiento de todas las acciones acordadas así como identifique las nuevas situaciones que se puedan producir.

- Eliminar como medida de precaución la hora de coincidencia de las dos trabajadoras de la biblioteca, estableciendo paralelamente un plan de comunicación que facilite su interacción.

- Colocar en un lugar visible un libro de recogida de incidentes que será revisado de forma sistemática por la figura de referencia que hemos mencionado con anterioridad.

- La existencia de cualquier conducta que suponga falta de respeto, comentarios irrespetuosos y descalificaciones entre las profesiones del servicio serán trasladados con carácter urgente a la subdirección médica de docencia e investigación para su conocimiento y ejecución de medidas.

- CONCLUSIONES - Conseguir la efectividad de las medidas propuestas precias de la colaboración, cooperación e implicación de todos los trabajadores del servicio.

- El conocimiento por parte de la organización de los hechos relatados por la actora a través de una demanda judicial nos sitúa necesariamente en un escenario reactivo.

- Es importante reseñar que la voluntad de esta Organización de Servicios es realizar buenas prácticas en todos los servicios, favorecer todos los aspectos de colaboración en el trabajo, respetar el trabajo de todos los profesionales, lograr la participación de los profesionales en la organización y siempre realizar una gestión positiva de cuantas incidencias se produzcan.

DÉCIMO

CUARTO.- Se ha elaborado un Plan de Gestión de la Biblioteca en el que se redefinen las funciones del bibliotecario y del personal auxiliar de bibliotecaria.

Además con fecha 30.05.2017 se han aprobado las medidas concretas a instaurar en la Biblioteca en atención al Plan de Gestión y al Informe de la Psicología Clínica y entre ellas: - La notificación a lo largo del mes de julio a todos los trabajadores de biblioteca de contenido del plan de gestión y a la demandante en el momento de su incorporación tras la situación de IT.

- Difusión entre junio y julio del contenido del plan de gestión entre los usuarios de biblioteca.

- Establecimiento de un horario que evite el solape de los turnos de mañana y tarde, con respeto a las funciones y tareas de cada persona en cada turno.

- Puesta a disposición de los trabajadores de biblioteca de un Libro para la recogida de incidencias sobre tareas, desacuerdos, demandas laborales u otras aportaciones, dicho libro es revisado sistemáticamente por la Psicóloga Clínica Dña. Benita .

- Los responsables de la Biblioteca, D. Claudio , Jefe de Estudios y Docencia, y D. Genaro , Jefe de Servicios de Investigación, están a disposición de las trabajadoras de biblioteca para cuantos asuntos les planteen. Dña. Nieves continua siendo el referente para la auxiliar administrativo para la solicitud y tramitación de permisos y licencias de la auxiliar administrativo. Para la bibliotecaria las personas referentes en esa materia serán D. Claudio y D. Genaro .

- La oferta formativa para bibliotecarios se mantendrá en los términos actuales bajo criterio de la Comisión de Biblioteca. Para la auxiliar administrativo será la Jefa de administrativos de planta quien oferta la formación disponible para personal administrativo y en cuanto a la formación específica de biblioteca, la oferta la realizaran D. Claudio y D. Genaro , cuando la consideren de interés.

Se designa a la Psicóloga Clínica Dña. Benita como profesional referente que se coordinará directamente con la Subdirección de docencia y la Jefatura de Servicio de Investigación, velará por el cumplimiento de las acciones acordadas e identificará las nuevas situaciones que se puedan producir.

Plan de Gestión de la Biblioteca OSI Araba que consta en folios 519 a 536 de autos.

Medidas concretas dimanantes del Plan de Gestión de la Biblioteca que constan en folios 544 a 547 de autos.

DÉCIMO

QUINTO.- Las medidas propuestas han sido llevadas a cabo en la actualidad. La actora se reincorporó al trabajo el 01.08.2017 y se le expuso el Plan de Gestión el 08.08.2017, la colocación del libro de incidencias, el establecimiento de un horario sin solape en la sede de Txagorritxu, y de los responsables de cada ámbito.

La unidad básica de prevención cito a todas las trabajadoras sin que la demandante acudiera al reconocimiento y tras la reincorporación se le citó a reconocimiento médico, solicitando informes médicos sobre el proceso de IT. No los aportó y el resultado de reconocimiento es de Apta, sin que se tenga datos objetivos para determinar las causas que originaron la baja.

La actora el 03.08.207 refirió la apertura del Protocolo de Conflictos y se le informó por correo que si era su voluntad iniciar dicho Protocolo debía solicitarlo por escrito, sin que conste dicha solicitud.

La actora desde su reincorporación ha realizado diversas comunicaciones fuera del cauce establecido y comunicado a la actora y sus representantes sindicales en la reunión del 08.08.2017.

DECIMO

SEXTO.- Se ha realizado acto de conciliación el 28.02.2017 con el resultado sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por Dña. Azucena frente a OSAKIDETZA y por la cual se: 1º) Declara que por parte de OSAKIDETZA se ha producido el incumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales.

2º) Condena a la demandada a la adopción de cuantas medidas sean necesarias para atender a los riesgos psicosociales.

3º) Condena a la demandada a que indemnice a la actora en la cuantía de 40.094,62 euros, con los intereses en la forma señalada en esta resolución.

Absolviendo a la demandada del resto de pedimentos hechos en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fue impugnadon impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria el día 23 de octubre de 2017 estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Azucena frente a Osakidetza-Servicio Vasco de Salud y declara que por parte de Osakidetza se ha producido el incumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales; se condena a la demandada a la adopción de cuantas medidas sean necesarias para atender a los riesgos psicosociales y condena a la demandada a que indemnice a la actora en la cuantía de 40.094,62 euros con los intereses en la forma señalada en esa resolución.

Recurren en suplicación la trabajadora y la demandada.



SEGUNDO.- Recurso de suplicación de Dª Azucena .

En primer lugar la trabajadora recurrente solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La recurrente solicita añadir un nuevo hecho probado que recoja que por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria se ha declarado que el período de incapacidad temporal iniciado el día 3 de junio de 2016 fue originado por accidente de trabajo como así consta en la sentencia de 26 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento 348/2017. No se admite tal revisión pues como bien señala la trabajadora dicha sentencia no es firme.



TERCERO - A continuación la trabajadora basa su recurso de suplicación en el artículo 193 c) de la LRJS , en la denuncia de la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- Con base en dicho precepto de la LRJS la recurrente entiende que la sentencia de instancia infringe los artículos 14.1 y 2 , 15 y 16 de la Ley 31/95 , de prevención de riesgos laborales y del artículo 2 e) de la LRJS .

En el recurso de suplicación la trabajadora solicita la condena de la demandada a: a) garantizar a la actora una gestión autónoma y sin sobresaltos, con acceso a toda la información y formación referente al servicio en su puesto de trabajo y a establecer la estructuración de la biblioteca y de su dependencia jerárquica de Gerencia; b) a abonar a la actora por los daños morales causados en la cantidad de 60.000 euros con los intereses del artículo 1.108 del Cc y c) a publicar la sentencia en los tablones de anuncios del Hospital de Txagorritxu así como en la Intranet de Osakidetza durante un período de 30 días.

a) Respecto de la primera cuestión, una vez que la sentencia recurrida declara que ha existido por parte de la demandada el incumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales y ha condenado a la demandada a la adopción de cuantas medidas sean necesarias para atender a los riesgos psicosociales, no cabe en esta jurisdicción entrar a analizar cómo debe hacerse la gestión de la distribución interna del trabajo entre la demandante y su compañera, pues pertenece al ámbito de la organización de Osakidetza el distribuir las funciones entre ambas trabajadoras y la propia estructuración de la biblioteca. Por otra parte, el garantizar a la trabajadora 'un trabajo sin sobresaltos' va comprendido en la obligación de prevención de riesgos laborales de la demandada, evitando la situación de conflicto laboral que ha derivado en este procedimiento. En definitiva, las cuestiones planteadas pertenecen a la reglamentación propia de un Servicio Público como es la demandada, concretamente a la Orden de 5 de julio de 1971 del Ministerio de Trabajo, por la que se aprueba el Estatuto de Personal no Sanitario al Servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social y normativa interna propia de Osakidetza y por tanto de carácter administrativo. Y es dicha regulación normativa la que recoge las funciones del auxiliar administrativo así como lo relativo a la formación e información. Por todo ello debemos desestimar dicha pretensión.

b) En segundo lugar, la trabajadora muestra su disconformidad con la cantidad de 20.000 euros que la sentencia le ha reconocido por daños morales, estimando que se le debe reconocer por este concepto 60.000 euros.

Se ha admitido por la jurisprudencia la cuantificación de la indemnización tomando como referencia la LISOS: STC 247/2006 ; STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012 ) o la STS de 15-2-2012 (rec: 67/2011 ).

Por otra parte se considera válida la doctrina conforme a la cual el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. La inmediación característica del proceso laboral en la instancia se proyecta a la hora de precisar el concreto alcance que deba tener la indemnización de daños y perjuicios contemplada en la LRJS.

En este caso la sentencia cuantifica el importe de la indemnización por daños morales a la trabajadora en la cantidad de 20.000 euros a la vista de la LISOS como orientación para la cuantificación, si bien no concreta en qué preceptos se basa para ello. Y tal apreciación no se observa desproporcionada o arbitraria sin perjuicio de lo que luego diremos en el recurso de la demandada. Efectivamente en este caso se ha constatado el incumplimiento por parte de la demandada en materia preventiva ante la situación de conflictividad laboral que se daba en el puesto de trabajo de la actora, así como que desde el año 2007 se viene denunciando tal situación sin que la demandada adoptara medidas al respecto para mejorar la salud laboral de la demandante.

Y las circunstancias concurrentes en el presente caso se han valorado y tenido en cuenta en la instancia para concretar dicha cuantía sin que concurran circunstancias agravantes que justifiquen la imposición de una mayor cantidad como pretende la recurrente. Y siendo que ya se han indemnizado los daños derivados de la segunda baja, no se ha acreditado la manifestación de otro perjuicio profesional o social.

c) Por último, la actora solicita la publicación de la sentencia en los tablones de anuncios del Hospital de Txagorritxu así como en la intranet de Osakidetza durante un período de 30 días.

Según doctrina constante del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 de octubre de 2014, rec. nº 1099/2012 , y 10 de julio de 2014, rec. nº 106/2012 ), la publicación de la sentencia es una medida que contempla la ley para el pleno restablecimiento del derecho violado, cuya petición corresponde a la víctima del daño -que en este caso lo solicitó en su demanda y lo ha reiterado en su recurso- y para cuya concesión el órgano judicial ha de valorar, según las circunstancias del caso, si dicha publicación total o parcial es ajustada a la proporcionalidad de aquel.

En atención a esta doctrina procede estimar este motivo, porque la publicación acordada no es una sanción punitiva, sino una medida reparadora prevista legalmente, y porque, en este caso concreto no se trata de publicar datos personales e íntimos pues la propia trabajadora es la que insta su publicación, sino de dar publicidad a la conducta incumplidora por parte de la demandada. Sin embargo entendemos que es debidamente proporcionado que la publicación sea sólo limitada al tablón de anuncios del Hospital de Txagorritxu, lugar de trabajo de la actora sin que deba hacerse extensiva a la web de Osakidetza.



QUINTO.- Recurso de suplicación de Osakidetza.

La entidad demandada solicita en primer lugar la revisión del relato de hechos probados con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

En primer lugar solicita la revisión del hecho probado sexto para dar nueva redacción s sus dos últimos párrafos, pretensión que se desestima pues el texto que se pretende adicionar es precisamente el que ya consta probado.

A continuación solicita la revisión del hecho probado séptimo. Primero para que se suprima que desde el año 2007 ha habido conflictividad laboral de la actora y la demandada por la delimitación de funciones a realizar entre la actora y Dª Isabel y por tema de cursos y participación en ellos. No se estima tal solicitud de supresión pues a la vista de las actas y quejas habidas desde 2007 se da por probada la existencia de dicha conflictividad laboral, llegando a tal conclusión el Juzgador a la vista de la prueba practicada. Por otra parte, las dos actas de 13 de marzo de 2008 y de 11 de mayo de 2010 se dan por reproducidas.

Insta también la revisión del hecho probado décimo para que se incluyan las actuaciones que en materia preventiva ha llevado a cabo Osakidetza así como que se suprima el último párrafo de tal ordinal fáctico. Se desestima tal revisión pues recoge básicamente la misma documentación a la que se remite el hecho probado décimo, con remisión a los mismos folios de las actuaciones.

Solicita la revisión del hecho probado decimoprimero para que se añada que también consta en autos el historial clínico de la red de salud mental de la actora en los folios 572 a 594, pretensión que se estima sin perjuicio de su posterior valoración.

A continuación solicita la revisión del hecho probado decimotercero para añadir al mismo el análisis de la situación que realiza la Psicóloga Cínica, pretensión que se desestima pues ha sido ya valorada en la instancia, plasmando en dicho ordinal fáctico las recomendaciones que hace la psicóloga y que considera de especial relevancia.

Por último, solicita añadir un nuevo hecho probado para que se recoja el informe pericial del Dr. Amador . Desestimamos dicha pretensión pues la sentencia ya se refiere a la prueba practicada en el procedimiento y si no hace expresa referencia en el relato fáctico a dicho informe es porque no le da el valor probatorio relevante que pretende darle la demandada.



SEXTO.- En el siguiente motivo del recurso la demandada denuncia la infracción por parte de la sentencia recurrida de la normativa y jurisprudencia de aplicación con base en el artículo 193 c) de la LRJS .

En primer lugar entiende infringido el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores pues estaría prescrita la Acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivada de la baja en que estuvo la trabajadora entre el 7 de agosto de 2009 y el 5 de julio de 2010. Ciertamente de conformidad con el artículo 59 del ET dicha acción estaría prescrita, pues habría transcurrido más de un año desde el final de dicha baja y la interposición de la papeleta de conciliación (20 de febrero de 2017). Ahora bien, ninguna relevancia práctica tiene desde el momento en que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta dicha baja sino sólo la posterior entre el 7 de agosto de 2009 y el 5 de julio de 2010.

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo del recurso Osakidetza denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución y de los artículos 14 a 19 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos laborales.

La instancia concluye que ha habido un incumplimiento de sus deberes por Osakidetza como empleadora en materia de prevención de riesgos laborales, partiendo de la inexistencia de evaluación del riesgo psicosocial de la trabajadora, que es el que ha motivado su baja médica. Y señala que el estado de psíquico de la demandante si bien no nace de un acoso laboral, sí está originado como se declaró judicialmente por una conflictividad laboral que no es que no fuera resuelta por la demandada a pesar de tener conocimiento de la misma desde 2007, sino que su proceder incidió en esa situación psíquica al desatender sus obligaciones en relación con la prevención y salvaguarda de la salud de la trabajadora, todo lo cual determina el reconocimiento de la indemnización solicitada en demanda.

Decíamos en sentencia de esta Sala de lo Social de 22 de marzo de 2016 (recurso 441/2016 ) que, según venimos diciendo con reiteración (por ejemplo, sentencia de 9 de septiembre de 2008, rec. 1489/2008 , 2 de junio de 2009, rec. 796/2009 y 9 de marzo de 2010 rec. 3307/09 , 9 de marzo de 2010 rec. 3307/09 , 25 de marzo de 2010 rec. 116/10 y 21 de diciembre de 2010 rec. 2732/10 , 19 de abril 2011 rec. 816/11 , rec.

3173/11 y rec. 2625/12 , 12 de noviembre de 2013 - Recurso 1817/13 - y en posteriores recursos 2251/13 , 2029/13 , 1653/14 , 1769/14 , 1878/14 , 255/16 entre otros), el empresario de un trabajador está sujeto al deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por razón de un accidente de trabajo o enfermedad profesional sufridos mientras presta los servicios propios del contrato de trabajo que les vincula cuando exista una participación decisiva suya en la producción del accidente o enfermedad que, además, resulte constitutiva de infracción culposa o dolosa de su deber de seguridad, sin que puedan aplicarse, a estos efectos, los criterios de responsabilidad cuasiobjetiva o por riesgo (STS 30-Sp-97, Ar 6853), lo que tiene su fundamento en que el sistema de seguridad social ya dispensa una protección objetivada.

Como bien define la sentencia del TS de 23 de junio del 2014 -Rec. 1257/13 ¬ (pleno con votos particulares) en una resolución explicativa completa, y protocolaria, la exigencia de culpa en la responsabilidad contractual no lo es en su sentido clásico, porque la deuda de seguridad que le corresponde al empresario se determina con la actualización del riesgo que supone el accidente de trabajo y la enfermedad profesional, debiendo acreditar el empleador para poder enervar su posible responsabilidad el haber agotado toda diligencia exigible, e incluso a veces, más allá de las exigencias reglamentarias, recordando la competencia del orden jurisdiccional social no solo en la rigurosa órbita del contrato de trabajo, sino como desarrollo normal del contenido negocial, hasta cuando se yuxtapone a la responsabilidad extra-contractual, puesto que el contrato de trabajo absorbe toda la exigencia de responsabilidad jurídica.

Deuda de seguridad que tiene su origen en el contrato de trabajo, según resulta de su regulación a lo largo de esa dilatada época: inicialmente, el art. 75.6 del texto refundido de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), aprobado por Decreto de 26 de enero de 1944, que obligaba al empresario a tratar al trabajador con arreglo a su dignidad, y, sobre todo, el art. 1º del Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo (RSHT), aprobado por OM de 31 de enero de 1940, que imponía reglas destinadas a proteger al trabajador contra los riesgos propios de su profesión, que ponen en peligro su salud y su vida (art. 1), de obligado cumplimiento para los 'patronos' que desarrollasen las industrias o trabajos sujetos a la legislación preventiva (art. 2), posteriormente sustituido por la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (OGSHT), aprobada por OM de 9 de marzo de 1971, que en sus arts. 1 y 7 vienen a establecer esa misma obligación empresarial de cumplir la normativa preventiva que contiene la protección obligatoria mínima de los trabajadores por cuenta ajena; y tras el Estatuto de los Trabajadores (ET ), aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, en sus arts. 4.2.d ) y 19.1 , que reconocen a los trabajadores, en el ámbito de la relación laboral, un derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, con protección eficaz, que luego reitera la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) 31/1995, de 8 de noviembre de 1995, que vino a sustituir, en lo fundamental, a la OGSHT y que impone al empresario el deber de garantizar la salud y seguridad de sus trabajadores, así como la obligación de cumplir con las normas de prevención de riesgos laborales (art. 14 ).

Deber de seguridad a cargo del empresario que, si se infringe, genera esa concreta responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el art. 1101 CC (que no del art. 1902 CC , regulador de la responsabilidad extracontractual) y, a lo largo de toda esa época, ha contemplado siempre la normativa de carácter preventivo (actualmente, art. 42-1 LPRL ; anteriormente, art. 2 RSHT y art. 155 OGSHT).

Ese deber de indemnizar se contrae, por tanto, a los casos en que el accidente o enfermedad trae causa, sea o no exclusiva, en el incumplimiento empresarial de su obligación de seguridad. No lo hay, por ello, en los supuestos en los que la alteración de la salud y los perniciosos efectos que acaba generando, aunque deriven del trabajo (como lo exigen las nociones de accidente de trabajo y enfermedad profesional), se produce por causas ajenas a una trasgresión de ese deber preventivo, incluso si esa vulneración se ha dado, pero no ha sido elemento decisivo en la producción del accidente o de sus concretos efectos. Por tanto, la cuestión decisiva, en estos casos, no estriba en determinar si el accidente o la enfermedad se hubieran evitado de no mediar otras causas, sino en si no habrían ocurrido, o sus consecuencias lesivas para el trabajador se habrían reducido, de no haber incumplido la empresa algún deber preventivo, pues de merecer respuesta afirmativa, la conclusión es que el incumplimiento de esa obligación ha sido elemento causal del accidente o enfermedad laboral y, por ello, el empresario infractor queda sujeto al deber de reparar los daños y perjuicios ocasionados por su conducta trasgresora.

Según lo mencionado, hemos de analizar en cada supuesto concreto si ha habido un incumplimiento empresarial preventivo u otro, pues sólo en el supuesto de respuesta positiva al incumplimiento empresarial deberíamos analizar el alcance de la posible indemnización o de su determinación y responsabilidad.

Lo que se pone en evidencia en el relato fáctico es una situación de tensión laboral en el centro y en concreto entre la demandante, auxiliar administrativa, y la Sra. Isabel , bibliotecaria en el Hospital de Txagorritxu. Se dice en la sentencia demandada que dicha situación se remonta al año 2007 y si bien es cierto que entre el año 2009 y el 2011 la actora no estuvo destinada en la Biblioteca, se da por probado que ya en el año 2008 se produjo una reunión extraordinaria en la comisión de biblioteca por diferencias surgidas entre el personal de la biblioteca respecto al desempeño de sus respectivas funciones. Y de hecho ante la vuelta inminente de la trabajadora a su puesto de trabajo consta probado en el acta de 11 de mayo de 2010 que Isabel se oponía a la vuelta de la actora 'en cuanto pueden volverse a reproducir los problemas que en el pasado se dieron respecto a las atribuciones de la auxiliar en la biblioteca'. Ha habido varias denuncias de la actora sobre su situación laboral (hecho probado séptimo). Por lo tanto la situación de conflicto laboral es un hecho que ha quedado debidamente acreditado.

Y si bien consta que Osakidetza tenía actuaciones en materia de prevención de riesgos laborales (hecho probado décimo), en el hecho concreto de la actora no ha habido actuación de riesgos preventivos en la biblioteca ni actuación preventiva hasta el acto de conciliación. Y así, consta que Osakidetza dispone desde el 2006 de un sistema de prevención de riesgos laborales con un protocolo específico para la evaluación de factores de riesgo psicosocial. Pero es a partir de la interposición de la papeleta de conciliación cuando la Dirección del Centro encargó a una Psicóloga Clínica el inicio de las actuaciones oportunas para evaluar la situación laboral de la actora y se elaboró un Plan de gestión de la Biblioteca así como a partir de mayo de 2017 se han aprobado medidas concretas a instaurar en la Biblioteca en atención a tales actuaciones previas.

Es a partir de 2017 cuando consta que la demandada ha establecido un horario sin solape en la sede de Txagorritxu, así como la ejecución del Plan de gestión de la Biblioteca.

Por lo tanto se ha probado la inactividad de la demandada, obligada a su labor de prevención de riesgos laborales, pese a conocer la situación conflictiva desde el año 2007.

OCTAVO.- En el siguiente motivo del recurso denuncia la aplicación indebida de los artículos 1.101 y 1.902 del Código civil .

Entiende la demandada que no se ha acreditado la relación de causalidad entre el posible incumplimiento en materia preventiva y el daño ocasionado, la segunda baja laboral, habida cuenta además del historial de salud mental de la actora.

La sentencia recurrida ha tenido en cuenta y valorado el historial médico de la trabajadora llegando a la conclusión de que la baja que inicia la actora el día 3 de junio de 2016 por ansiedad está relacionada con dicha situación de conflicto laboral que no cabe duda, influyó negativamente en su estado psíquico. No consta tampoco que la trabajadora tuviera bajas recientes por motivos personales ajenos al trabajo y por lo tanto con independencia del historial de salud mental de la actora que consta probado debemos imputar la baja mencionada a la situación laboral. Y asimismo se ha declarado que desde por lo menos el año 2007 existía una situación de conflicto en el ámbito de trabajo de la actora que era conocido por Osakidetza, siendo continuas las denuncias y quejas de la trabajadora, y sin embargo Osakidetza no llevó a cabo actuación concreta alguna sino hasta la interposición de la papeleta de conciliación. Nos remitimos a lo ya argumentado al respecto en el anterior fundamento jurídico. Y si bien constan antecedentes de problemas psicológicos de la actora, el único período de baja motivado por dicha causa se remonta al año 1992 sin que desde entonces haya tenido baja alguna, ni consta que tales problemas psicológicos le hayan impedido ejercer su trabajo con normalidad. Y es a raíz de los problemas surgidos en el ámbito laboral cuando la Sra. Azucena es diagnosticada de ansiedad causa de su baja en 2016.

Por todo ello debemos desestimar este motivo del recurso.

NOVENO.- En el último motivo de su recurso Osakidetza denuncia la infracción de la jurisprudencia de aplicación a la cuestión de la valoración de los daños.

Manifiesta la recurrente su disconformidad con el criterio de la instancia de indemnizar los daños morales recurriendo a la aplicación analógica de la LISOS en vez de seguir el Baremo incluido en el RD Ley 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro de circulación de vehículos a motor.

Como bien señala Osakidetza en su recurso la aplicación del citado Baremo en estos casos es potestativa para el Juzgador ( STS 23 de junio de 2014, recurso 1257/2013 . Por otra parte, no se trata de determinar la comisión de una infracción de las catalogadas en la LISOS sino de acudir a sus criterios valorativos, tal y como antes hemos indicado según jurisprudencia que citamos. Y en este caso es criterio del Juzgador que no creemos desproporcionado ni arbitrario el valorar los daños causados por los días de baja conforme al Baremo citado y el valorar de forma independiente los daños morales.

Ahora bien, efectivamente la sentencia recurrida fija la indemnización por daños morales en 20.000 euros sin concretar en qué precepto de la LISOS se basa. Ya hemos dicho que lo sucedido no puede ser calificado de acoso, sino en su caso sería encuadrable en el artículo 7.10 de la LISOS que tipifica como infracción grave 'establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente'.

Y de conformidad con el artículo 40.1 b) de la LISOS las infracciones graves se sancionarán en las cuantías que allí se contemplan según se gradúen en grado mínimo, medio o máximo. Entendemos que en este caso vista la inactividad de la demandada pese a tener conocimiento de lo sucedido y las consecuencias que han derivado en la baja de la trabajadora debe ser indemnizada por los daños morales en la cantidad de 6.250 euros.

De ahí que la indemnización a la trabajadora se fije en 26.344,62 euros.

Por todo lo expuesto procede la estimación en parte del recurso de suplicación.

DECIMO.- No procede hacer declaración sobre costas dada la estimación parcial de ambos recursos ( artículos 235-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora prestó servicios en el Insalud desde 1977, posteriormente transferida a OSAKIDETZA, con puesto de pinche, del grupo de personal subalterno.



SEGUNDO.- El Hospital Txagorritxu funcionó como organización de servicios de OSAKIDETZA, con su correspondiente dirección y órganos de gestión hasta junio del 2011. En esa fecha se creó la organización de servicios Hospital Universitario Araba que integró todos los recursos de los Hospitales Santiago y Txagorritxu.

Posteriormente, con efectos a 1 de enero del 2016, se creó la Organización Sanitaria Integrada (OSI) Araba, en la se integraron todos los servicios y recursos del Hospital Universitario Araba y la Comarca Araba de atención primera.

En el OSI Araba, la biblioteca tiene dos sedes físicas, en las sede de Txagorritxu y Santiago, y en la misma prestan servicios tres personas, una bibliotecaria y una auxiliar administrativa en la sede de Txagorritxu, la actora, y una administrativa en la sede de Santiago. En Txagorritxu hasta fechas recientes la bibliotecaria ha trabajado habitualmente de 8 a 15 horas y la auxiliar de 14 a 21 horas. Percibiendo la auxiliar el complemento de turnicidad por prestar servicios en turno de mañana durante las ausencias del titular de mañana, por considerarse prioritario cubrir el horario de 8 a 15 horas.



TERCERO.- En 1994 se realizó en la demandada una convocatoria interna destinada a pinches de cocina para asignación de puestos en funciones de superior categoría. A la actora se le asignó para realizar funciones de Auxiliar administrativa, en situación de desempeño de funciones de superior categoría, siendo destinada a la biblioteca del Hospital Txagorritxu. Dicha asignación de funciones de superior categoría no da derecha a la ocupación de la plaza a título definitivo, ni al mantenimiento de un concreto destino ( artículo 55 del Decreto 207/1992 de 21 de julio por el que se aprueba el Acuerdo Regulador de condiciones de trabajo del personal de Osakidetza para 1992 a 1996). En ese momento también prestaba servicios en la biblioteca del Hospital de Txagorritxu Dña. Reyes , como auxiliar administrativo de especial responsabilidad, que se jubiló en enero del 2003.

Al jubilarse la Sra. Reyes en enero del 2013 su plaza no se cubrió y no consta ningún requerimiento de la actora a fin de que se cubriese la plaza, ni consta que exsitiera sobrecarga de trabajo para la actora.

En todas las organizaciones de Servicios de Osakidetza en las que hay Hospitales Universitarios tienen en su biblioteca al menos un bibliotecario y también habiendo personal tñecnico superior en otros hospitales no universitarios.



CUARTO.- En el 2004 se designó a la plaza vacante de biblioteca del Hospital de Txagorritxu a un Técnico Superior Universitario. Decisión de la dirección no impugnada ni administrativamente, ni por la vía judicial. Y respondiendo a la conveniencia de dotar a la misma de un recurso humana con cualificación superior en atención a las tareas a desarrollar en la biblioteca de un Hospital Universitario. Y para la asignación de dicha plaza se utilizó el procedimiento de desempeño de funciones de superior categoría en la persona de Dña. Bibiana . Asignación por el periodo de un año.

La dirección consideraba conveniente contar en la biblioteca con una plaza de bibliotecaria por la que se solicitó a la Organización Central de OSAKIDETZA la creación en plantilla de una plaza de bibliotecaria. Y en tanto se procedía a la creación de la plaza se procedió a la contratación eventual, acudiendo para ello a las listas de contratación temporal, en virtud de las cuales el nombramiento recayó en Dña. Isabel . La cual había participado en la pruebas selectivas convocadas mediante Resolución 304/2002 para el acceso a la condición de personal estatutario en la categoría de bibliotecario. Superando la misma la fase de oposición pero no obteniendo plaza fija pasando a integrar la lista de contratación temporal en la categoría de bibliotecario. Y teniendo experiencia previa de bibliotecaria en la OSI Barrualde-Galdakao. Dicha plaza ni ha tenido, ni tiene en la actualidad, plazo de preceptividad vencido para el perfil lingüístico y en consecuencia dicho requisito no es exigible.

En 2007 se creó en plantilla la plaza de bibliotecario, por lo que era necesario su cobertura, para lo cual desde la Organización Central de Osakidetza, que gestiona las listas de vacantes para su cobertura interina, se procedió a la selección de la propia Dña. Isabel , que tenía la mejor puntuación en las mismas.



QUINTO.- En el año 2008 OSAKIDETZ convocó concurso de traslados entre otras categorías en la de bibliotecario. En dicho concurso se ofertó la plaza de bibliotecario del Hospital de Txagorritxu, quedando desierta dicha plaza.



SEXTO.- La actora obtuvo en un proceso de OPE plaza como celador y tomo posesión del puesto el 27.06.2008, y solicita y les concedida excedencia en dicho puesto.

También obtiene la actora una plaza de auxiliar administrativo y el 22.09.2008 toma posesión de la plaza nº NUM000 del Hospital de Txagorritxu. Solicitando la excedencia en su plaza origen, que es la de pinche de cocina y la finalización de la situación de situación de desempeño de funciones de superior categoría.

El puesto de auxiliar administrativo NUM000 del que la actora toma posesión estaba asignado al Servicio de admisión de urgencias y era ocupado interinamente por Dña. Adelaida que resultó desplazada.

Como era necesario realizar la contratación de personal temporal a la actora se le mantuvo temporalmente prestando servicios en la biblioteca y a Dña. Adelaida se le contrato temporalmente en Urgencias. Y tras un proceso de movilidad interna, la actora fue adscrita el 23.03.2009 al puesto NUM001 del servicio de UGS- Urgencias, pero continuó prestado servicios efectivos en la biblioteca.

En 2009 a la actora se le comunicó que debía pasar a prestar servicios en el puesto del Servicio de Urgencias del que era titular y el puesto de auxiliar de biblioteca fue cubierto por Dña. Eva .

La actora prestó servicios en urgencias hasta mayo de 2011. En dicha fecha se le asignó el puesto de administrativo en la Biblioteca del Hospital Santiago tras haber participado en un proceso de promoción temporal intercentros. Dicha situación de promoción fue revocada en ejecución de una Sentencia del juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria. Pero no obstante la actora había participado de manera voluntaria en un proceso de movilidad y tras el mismo fue adscrita de forma definitiva a la plaza de auxiliar administrativa en la biblioteca del Hospital Txagorritxu.

SÉPTIMO.- Desde el año 2007 y la coincidencia de la actora con la Sra. Isabel ha habido conflictividad laboral de la actora y la demandada por delimitación de funciones a realizar entre ellas, por temas de cursos y su participación en ellos, con mal ambiente entre las dos y el trabajo a realizar. Y así ha habido las siguientes denunciadas por parte de la actora: - El 13.03.2008 se produjo una reunión extraordinaria en la comisión de biblioteca ante diferencias surgidas entre el personal de la biblioteca respecto el desempeño de sus respectivas funciones. Acta que consta en folios 120 a 124 de autos y que se da por reproducida a los efectos de hechos probados.

- En el acta de 11.05.2010 se trata el tema de la vuelta de la actora al puesto de la auxiliar y Dña. Isabel comento que no estaría de acuerdo con este regreso en cuanto pueden volverse a reproducir los problemas que en el pasado ya se dieron respecto a las atribuciones de la auxiliar en la biblioteca. Acta que consta en autos en folios 125 a 127 y que se da por reproducido a los efectos de hechos probados.

- En el acta de17.02.2012 consta el ruego de la actora por el que se le comunique por escrito su participación o no en la Comisión de Biblioteca. Acta que consta en folios 128 a 130 y que se dan por reproducido a los efectos de hechos probados.

- El 28.03.2014 la actora envía al Dirección de Personal denuncia de su situación laboral. En dicha denuncia por una parte relata lo ocurrido el 27.03.2014 respecto un curso OVID que no se le concede y por otra parte comunica la situación en el trabajo de perjuicio a sus servicios y que no se puede permitir, ni consentir y que se reclamará en su caso las responsabilidades a que hubiere lugar. Y termina solicitando la intervención para aclarar y encauzar de forma adecuada las relaciones laborales en la biblioteca. Denuncia que consta en folios 440 de autos y que se da por reproducida a los efectos de hechos probados.

- El 02.04.2015 se interpone una segunda denuncia sobre la situación laboral en la biblioteca. Y denuncia cuyo motivo inmediato era el que la Sra. Isabel le remite un correo por el que le ordena los días 4 y 11 de abril a la actora cambiar su turno para sustituirla y que si lo incumplía lo consideraría una falta que la comunicaría a la dirección. Y solicitando la intervención para solucionar la situación laboral en la Biblioteca. Denuncia que consta en folio 448 de autos y que se da por reproducido a los efectos de hechos probados.

- Se presenta denuncia el 22.05.2016, una vez que es informada la actora por sus compañeros de la convocatoria de otros curso de formación y reciclaje básico, EBSCO, la Sra. Isabel le dice que entiende que no tiene derecho ni a la información, ni a la formación. Denuncia que consta en folios 480y 481 de autos y que se da por reproducido a los efectos de hechos probados.

- El 27.05.2016 la actora denuncia por escrito a salud laboral la situación de conflicto y sus repercusiones sobre su salud. Denuncia que consta en los folios 496 y 497 de autos y que se da por reproducida a los efectos de hechos probados.

- El 24.072016 se envía por correo denuncia sobre la situación laboral al Sr. Jeronimo . Constando la misma en autos en folio 484 y que se da por reproducido a los efectos de hechos probados.

OCTAVO.- Los escritos presentados por la actora dieron lugar a entrevistas, tanto con el anterior Director de Personal D. Remigio , como con el actual, D. Carlos María . En ambos casos los directores entendieron que la situación de las funciones estaban delimitadas desde el 2008 y el resto de limitaba a discusiones sobre la acción formativa que en ambos casos se entendió ajustada a derecho lo realizado.

Consta en autos expediente administrativo con la documentación relativa a la información relacionada con el asunto que consta en los archivos de OSAKIDETZA, comunicaciones remitidas a correos electrónicos de personal de la OSI Araba por la actora, acta de la comisión de la biblioteca de Txagorritxu, informe de la dirección de Personal de OSI Araba e informe de la Unidad de Salud Laboral de OSI Araba. Folios 56 a 133 de autos.

NOVENO.- La actora durante su relación laboral ha estado en dos periodos de baja: - El primero del 07 . 08.2009 al 05.07.2010, iniciado por diagnostico de diarrea neo, y declarado por contingencia común, no impugnada la misma.

- El segundo del 03.06.2016, ansiedad, que estaba vigente al día de la interposición de la demanda por contingencia común y que la misma se ha impugnado habiendo un procedimiento judicial abierto sobre determinación de contingencia. Expediente administrativo sobre dicha baja que se encuentra en folios a partir del folio 146 y que consta de 33 folios.

DÉCIMO.- Sobre la prevención de riesgos laborales, especialmente psicosociales de la demandada la demandada aporta: - Actuaciones en materia prevención de riesgos laborales, especialmente psicosociales. Folios de autos 164 a 254.

- Actuaciones de la Unidad Básica de Prevención de la OSI de Araba. Folios de autos 255 a 341.

- Actuaciones de evaluación de factores de riesgo psicosocial. Folios 342 a 389 de autos.

- Organigrama del personal de biblioteca de la OSI Araba. Folios autos 391 a 395.

En el asunto de la actora no ha habido actuación de riesgos preventivos en la biblioteca, ni actuación preventiva hasta el acto de conciliación.

DECIMO
PRIMERO. - Consta historial clínico de la actora en folios 457 a 502 de autos.

DÉCIMO

SEGUNDO. - OSAKIDETZA desde el 2006 dispone de un sistema de prevención de riesgos laborales con un protocolo específico para la evaluación de factores de riesgo psicosocial. Y se han ido realizando evaluaciones de riesgos psicosociales mediante encuestas. Posteriormente en 2016 se inició un nuevo método de evaluación de riesgos psicosociales utilizando la metodología del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Y con esta metodología se han realizado en mayo y en junio de 2016 una evaluación de riesgos psicosociales a todo el personal del OSAKIDETZA.

DECIMO

TERCERO. - Una vez interpuesto el acto de conciliación del presente pleito la Dirección del centro encomendó a la UBP y a Dña. Benita , psicóloga clínica y técnica superior en prevención de riesgos laborales, el inicio de las actuaciones oportunas para evaluar la situación laboral de la actora como la posible afectación a su salud. Dicha psicóloga clínica entrevista a todos los trabajadores vinculados al Servicio Biblioteca , pero la actora no acude a las citas planteadas y realiza las siguiente recomendaciones: - Evaluación del estado de salud psicofísico de la actora con carácter previo a su incorporación tras la IT en que se encontraba.

- Valoración del estado de salud psicofísico de todos los trabajadores que interactúan en el servicio de Biblioteca.

- Redifinición de roles y responsabilidades en el servicio, así como indicación expresa de tareas para cada uno de los puestos de trabajo. Se realizará asimismo una orden de trabajo que incluya la organización y normas de funcionamiento del servicio.

- Informar a todos los trabajadores que interactúan con el Servicio de Biblioteca de las estructura de la misa, así como de su contenido de trabajo, responsabilidades...dando lugar a la elaboración de una Plan de Gestión del Servicio de Biblioteca.

- Reevaluar tras la incorporación de la actora los riesgos psicosociales de los puestos de trabajo del servicio de biblioteca cuantitativa y cualitativamente.

- Realizar la vigilancia específica de la salud de todos los trabajadores de forma sistemática.

- Identificar una figura de referencia que inicialmente deberá no estar vinculada al servicio, que vale por el cumplimiento de todas las acciones acordadas así como identifique las nuevas situaciones que se puedan producir.

- Eliminar como medida de precaución la hora de coincidencia de las dos trabajadoras de la biblioteca, estableciendo paralelamente un plan de comunicación que facilite su interacción.

- Colocar en un lugar visible un libro de recogida de incidentes que será revisado de forma sistemática por la figura de referencia que hemos mencionado con anterioridad.

- La existencia de cualquier conducta que suponga falta de respeto, comentarios irrespetuosos y descalificaciones entre las profesiones del servicio serán trasladados con carácter urgente a la subdirección médica de docencia e investigación para su conocimiento y ejecución de medidas.

- CONCLUSIONES - Conseguir la efectividad de las medidas propuestas precias de la colaboración, cooperación e implicación de todos los trabajadores del servicio.

- El conocimiento por parte de la organización de los hechos relatados por la actora a través de una demanda judicial nos sitúa necesariamente en un escenario reactivo.

- Es importante reseñar que la voluntad de esta Organización de Servicios es realizar buenas prácticas en todos los servicios, favorecer todos los aspectos de colaboración en el trabajo, respetar el trabajo de todos los profesionales, lograr la participación de los profesionales en la organización y siempre realizar una gestión positiva de cuantas incidencias se produzcan.

DÉCIMO

CUARTO.- Se ha elaborado un Plan de Gestión de la Biblioteca en el que se redefinen las funciones del bibliotecario y del personal auxiliar de bibliotecaria.

Además con fecha 30.05.2017 se han aprobado las medidas concretas a instaurar en la Biblioteca en atención al Plan de Gestión y al Informe de la Psicología Clínica y entre ellas: - La notificación a lo largo del mes de julio a todos los trabajadores de biblioteca de contenido del plan de gestión y a la demandante en el momento de su incorporación tras la situación de IT.

- Difusión entre junio y julio del contenido del plan de gestión entre los usuarios de biblioteca.

- Establecimiento de un horario que evite el solape de los turnos de mañana y tarde, con respeto a las funciones y tareas de cada persona en cada turno.

- Puesta a disposición de los trabajadores de biblioteca de un Libro para la recogida de incidencias sobre tareas, desacuerdos, demandas laborales u otras aportaciones, dicho libro es revisado sistemáticamente por la Psicóloga Clínica Dña. Benita .

- Los responsables de la Biblioteca, D. Claudio , Jefe de Estudios y Docencia, y D. Genaro , Jefe de Servicios de Investigación, están a disposición de las trabajadoras de biblioteca para cuantos asuntos les planteen. Dña. Nieves continua siendo el referente para la auxiliar administrativo para la solicitud y tramitación de permisos y licencias de la auxiliar administrativo. Para la bibliotecaria las personas referentes en esa materia serán D. Claudio y D. Genaro .

- La oferta formativa para bibliotecarios se mantendrá en los términos actuales bajo criterio de la Comisión de Biblioteca. Para la auxiliar administrativo será la Jefa de administrativos de planta quien oferta la formación disponible para personal administrativo y en cuanto a la formación específica de biblioteca, la oferta la realizaran D. Claudio y D. Genaro , cuando la consideren de interés.

Se designa a la Psicóloga Clínica Dña. Benita como profesional referente que se coordinará directamente con la Subdirección de docencia y la Jefatura de Servicio de Investigación, velará por el cumplimiento de las acciones acordadas e identificará las nuevas situaciones que se puedan producir.

Plan de Gestión de la Biblioteca OSI Araba que consta en folios 519 a 536 de autos.

Medidas concretas dimanantes del Plan de Gestión de la Biblioteca que constan en folios 544 a 547 de autos.

DÉCIMO

QUINTO.- Las medidas propuestas han sido llevadas a cabo en la actualidad. La actora se reincorporó al trabajo el 01.08.2017 y se le expuso el Plan de Gestión el 08.08.2017, la colocación del libro de incidencias, el establecimiento de un horario sin solape en la sede de Txagorritxu, y de los responsables de cada ámbito.

La unidad básica de prevención cito a todas las trabajadoras sin que la demandante acudiera al reconocimiento y tras la reincorporación se le citó a reconocimiento médico, solicitando informes médicos sobre el proceso de IT. No los aportó y el resultado de reconocimiento es de Apta, sin que se tenga datos objetivos para determinar las causas que originaron la baja.

La actora el 03.08.207 refirió la apertura del Protocolo de Conflictos y se le informó por correo que si era su voluntad iniciar dicho Protocolo debía solicitarlo por escrito, sin que conste dicha solicitud.

La actora desde su reincorporación ha realizado diversas comunicaciones fuera del cauce establecido y comunicado a la actora y sus representantes sindicales en la reunión del 08.08.2017.

DECIMO

SEXTO.- Se ha realizado acto de conciliación el 28.02.2017 con el resultado sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por Dña. Azucena frente a OSAKIDETZA y por la cual se: 1º) Declara que por parte de OSAKIDETZA se ha producido el incumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales.

2º) Condena a la demandada a la adopción de cuantas medidas sean necesarias para atender a los riesgos psicosociales.

3º) Condena a la demandada a que indemnice a la actora en la cuantía de 40.094,62 euros, con los intereses en la forma señalada en esta resolución.

Absolviendo a la demandada del resto de pedimentos hechos en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fue impugnadon impugnados de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria el día 23 de octubre de 2017 estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Azucena frente a Osakidetza-Servicio Vasco de Salud y declara que por parte de Osakidetza se ha producido el incumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales; se condena a la demandada a la adopción de cuantas medidas sean necesarias para atender a los riesgos psicosociales y condena a la demandada a que indemnice a la actora en la cuantía de 40.094,62 euros con los intereses en la forma señalada en esa resolución.

Recurren en suplicación la trabajadora y la demandada.



SEGUNDO.- Recurso de suplicación de Dª Azucena .

En primer lugar la trabajadora recurrente solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La recurrente solicita añadir un nuevo hecho probado que recoja que por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria se ha declarado que el período de incapacidad temporal iniciado el día 3 de junio de 2016 fue originado por accidente de trabajo como así consta en la sentencia de 26 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento 348/2017. No se admite tal revisión pues como bien señala la trabajadora dicha sentencia no es firme.



TERCERO - A continuación la trabajadora basa su recurso de suplicación en el artículo 193 c) de la LRJS , en la denuncia de la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- Con base en dicho precepto de la LRJS la recurrente entiende que la sentencia de instancia infringe los artículos 14.1 y 2 , 15 y 16 de la Ley 31/95 , de prevención de riesgos laborales y del artículo 2 e) de la LRJS .

En el recurso de suplicación la trabajadora solicita la condena de la demandada a: a) garantizar a la actora una gestión autónoma y sin sobresaltos, con acceso a toda la información y formación referente al servicio en su puesto de trabajo y a establecer la estructuración de la biblioteca y de su dependencia jerárquica de Gerencia; b) a abonar a la actora por los daños morales causados en la cantidad de 60.000 euros con los intereses del artículo 1.108 del Cc y c) a publicar la sentencia en los tablones de anuncios del Hospital de Txagorritxu así como en la Intranet de Osakidetza durante un período de 30 días.

a) Respecto de la primera cuestión, una vez que la sentencia recurrida declara que ha existido por parte de la demandada el incumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales y ha condenado a la demandada a la adopción de cuantas medidas sean necesarias para atender a los riesgos psicosociales, no cabe en esta jurisdicción entrar a analizar cómo debe hacerse la gestión de la distribución interna del trabajo entre la demandante y su compañera, pues pertenece al ámbito de la organización de Osakidetza el distribuir las funciones entre ambas trabajadoras y la propia estructuración de la biblioteca. Por otra parte, el garantizar a la trabajadora 'un trabajo sin sobresaltos' va comprendido en la obligación de prevención de riesgos laborales de la demandada, evitando la situación de conflicto laboral que ha derivado en este procedimiento. En definitiva, las cuestiones planteadas pertenecen a la reglamentación propia de un Servicio Público como es la demandada, concretamente a la Orden de 5 de julio de 1971 del Ministerio de Trabajo, por la que se aprueba el Estatuto de Personal no Sanitario al Servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social y normativa interna propia de Osakidetza y por tanto de carácter administrativo. Y es dicha regulación normativa la que recoge las funciones del auxiliar administrativo así como lo relativo a la formación e información. Por todo ello debemos desestimar dicha pretensión.

b) En segundo lugar, la trabajadora muestra su disconformidad con la cantidad de 20.000 euros que la sentencia le ha reconocido por daños morales, estimando que se le debe reconocer por este concepto 60.000 euros.

Se ha admitido por la jurisprudencia la cuantificación de la indemnización tomando como referencia la LISOS: STC 247/2006 ; STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012 ) o la STS de 15-2-2012 (rec: 67/2011 ).

Por otra parte se considera válida la doctrina conforme a la cual el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. La inmediación característica del proceso laboral en la instancia se proyecta a la hora de precisar el concreto alcance que deba tener la indemnización de daños y perjuicios contemplada en la LRJS.

En este caso la sentencia cuantifica el importe de la indemnización por daños morales a la trabajadora en la cantidad de 20.000 euros a la vista de la LISOS como orientación para la cuantificación, si bien no concreta en qué preceptos se basa para ello. Y tal apreciación no se observa desproporcionada o arbitraria sin perjuicio de lo que luego diremos en el recurso de la demandada. Efectivamente en este caso se ha constatado el incumplimiento por parte de la demandada en materia preventiva ante la situación de conflictividad laboral que se daba en el puesto de trabajo de la actora, así como que desde el año 2007 se viene denunciando tal situación sin que la demandada adoptara medidas al respecto para mejorar la salud laboral de la demandante.

Y las circunstancias concurrentes en el presente caso se han valorado y tenido en cuenta en la instancia para concretar dicha cuantía sin que concurran circunstancias agravantes que justifiquen la imposición de una mayor cantidad como pretende la recurrente. Y siendo que ya se han indemnizado los daños derivados de la segunda baja, no se ha acreditado la manifestación de otro perjuicio profesional o social.

c) Por último, la actora solicita la publicación de la sentencia en los tablones de anuncios del Hospital de Txagorritxu así como en la intranet de Osakidetza durante un período de 30 días.

Según doctrina constante del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 de octubre de 2014, rec. nº 1099/2012 , y 10 de julio de 2014, rec. nº 106/2012 ), la publicación de la sentencia es una medida que contempla la ley para el pleno restablecimiento del derecho violado, cuya petición corresponde a la víctima del daño -que en este caso lo solicitó en su demanda y lo ha reiterado en su recurso- y para cuya concesión el órgano judicial ha de valorar, según las circunstancias del caso, si dicha publicación total o parcial es ajustada a la proporcionalidad de aquel.

En atención a esta doctrina procede estimar este motivo, porque la publicación acordada no es una sanción punitiva, sino una medida reparadora prevista legalmente, y porque, en este caso concreto no se trata de publicar datos personales e íntimos pues la propia trabajadora es la que insta su publicación, sino de dar publicidad a la conducta incumplidora por parte de la demandada. Sin embargo entendemos que es debidamente proporcionado que la publicación sea sólo limitada al tablón de anuncios del Hospital de Txagorritxu, lugar de trabajo de la actora sin que deba hacerse extensiva a la web de Osakidetza.



QUINTO.- Recurso de suplicación de Osakidetza.

La entidad demandada solicita en primer lugar la revisión del relato de hechos probados con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

En primer lugar solicita la revisión del hecho probado sexto para dar nueva redacción s sus dos últimos párrafos, pretensión que se desestima pues el texto que se pretende adicionar es precisamente el que ya consta probado.

A continuación solicita la revisión del hecho probado séptimo. Primero para que se suprima que desde el año 2007 ha habido conflictividad laboral de la actora y la demandada por la delimitación de funciones a realizar entre la actora y Dª Isabel y por tema de cursos y participación en ellos. No se estima tal solicitud de supresión pues a la vista de las actas y quejas habidas desde 2007 se da por probada la existencia de dicha conflictividad laboral, llegando a tal conclusión el Juzgador a la vista de la prueba practicada. Por otra parte, las dos actas de 13 de marzo de 2008 y de 11 de mayo de 2010 se dan por reproducidas.

Insta también la revisión del hecho probado décimo para que se incluyan las actuaciones que en materia preventiva ha llevado a cabo Osakidetza así como que se suprima el último párrafo de tal ordinal fáctico. Se desestima tal revisión pues recoge básicamente la misma documentación a la que se remite el hecho probado décimo, con remisión a los mismos folios de las actuaciones.

Solicita la revisión del hecho probado decimoprimero para que se añada que también consta en autos el historial clínico de la red de salud mental de la actora en los folios 572 a 594, pretensión que se estima sin perjuicio de su posterior valoración.

A continuación solicita la revisión del hecho probado decimotercero para añadir al mismo el análisis de la situación que realiza la Psicóloga Cínica, pretensión que se desestima pues ha sido ya valorada en la instancia, plasmando en dicho ordinal fáctico las recomendaciones que hace la psicóloga y que considera de especial relevancia.

Por último, solicita añadir un nuevo hecho probado para que se recoja el informe pericial del Dr. Amador . Desestimamos dicha pretensión pues la sentencia ya se refiere a la prueba practicada en el procedimiento y si no hace expresa referencia en el relato fáctico a dicho informe es porque no le da el valor probatorio relevante que pretende darle la demandada.



SEXTO.- En el siguiente motivo del recurso la demandada denuncia la infracción por parte de la sentencia recurrida de la normativa y jurisprudencia de aplicación con base en el artículo 193 c) de la LRJS .

En primer lugar entiende infringido el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores pues estaría prescrita la Acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivada de la baja en que estuvo la trabajadora entre el 7 de agosto de 2009 y el 5 de julio de 2010. Ciertamente de conformidad con el artículo 59 del ET dicha acción estaría prescrita, pues habría transcurrido más de un año desde el final de dicha baja y la interposición de la papeleta de conciliación (20 de febrero de 2017). Ahora bien, ninguna relevancia práctica tiene desde el momento en que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta dicha baja sino sólo la posterior entre el 7 de agosto de 2009 y el 5 de julio de 2010.

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo del recurso Osakidetza denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución y de los artículos 14 a 19 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos laborales.

La instancia concluye que ha habido un incumplimiento de sus deberes por Osakidetza como empleadora en materia de prevención de riesgos laborales, partiendo de la inexistencia de evaluación del riesgo psicosocial de la trabajadora, que es el que ha motivado su baja médica. Y señala que el estado de psíquico de la demandante si bien no nace de un acoso laboral, sí está originado como se declaró judicialmente por una conflictividad laboral que no es que no fuera resuelta por la demandada a pesar de tener conocimiento de la misma desde 2007, sino que su proceder incidió en esa situación psíquica al desatender sus obligaciones en relación con la prevención y salvaguarda de la salud de la trabajadora, todo lo cual determina el reconocimiento de la indemnización solicitada en demanda.

Decíamos en sentencia de esta Sala de lo Social de 22 de marzo de 2016 (recurso 441/2016 ) que, según venimos diciendo con reiteración (por ejemplo, sentencia de 9 de septiembre de 2008, rec. 1489/2008 , 2 de junio de 2009, rec. 796/2009 y 9 de marzo de 2010 rec. 3307/09 , 9 de marzo de 2010 rec. 3307/09 , 25 de marzo de 2010 rec. 116/10 y 21 de diciembre de 2010 rec. 2732/10 , 19 de abril 2011 rec. 816/11 , rec.

3173/11 y rec. 2625/12 , 12 de noviembre de 2013 - Recurso 1817/13 - y en posteriores recursos 2251/13 , 2029/13 , 1653/14 , 1769/14 , 1878/14 , 255/16 entre otros), el empresario de un trabajador está sujeto al deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por razón de un accidente de trabajo o enfermedad profesional sufridos mientras presta los servicios propios del contrato de trabajo que les vincula cuando exista una participación decisiva suya en la producción del accidente o enfermedad que, además, resulte constitutiva de infracción culposa o dolosa de su deber de seguridad, sin que puedan aplicarse, a estos efectos, los criterios de responsabilidad cuasiobjetiva o por riesgo (STS 30-Sp-97, Ar 6853), lo que tiene su fundamento en que el sistema de seguridad social ya dispensa una protección objetivada.

Como bien define la sentencia del TS de 23 de junio del 2014 -Rec. 1257/13 ¬ (pleno con votos particulares) en una resolución explicativa completa, y protocolaria, la exigencia de culpa en la responsabilidad contractual no lo es en su sentido clásico, porque la deuda de seguridad que le corresponde al empresario se determina con la actualización del riesgo que supone el accidente de trabajo y la enfermedad profesional, debiendo acreditar el empleador para poder enervar su posible responsabilidad el haber agotado toda diligencia exigible, e incluso a veces, más allá de las exigencias reglamentarias, recordando la competencia del orden jurisdiccional social no solo en la rigurosa órbita del contrato de trabajo, sino como desarrollo normal del contenido negocial, hasta cuando se yuxtapone a la responsabilidad extra-contractual, puesto que el contrato de trabajo absorbe toda la exigencia de responsabilidad jurídica.

Deuda de seguridad que tiene su origen en el contrato de trabajo, según resulta de su regulación a lo largo de esa dilatada época: inicialmente, el art. 75.6 del texto refundido de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), aprobado por Decreto de 26 de enero de 1944, que obligaba al empresario a tratar al trabajador con arreglo a su dignidad, y, sobre todo, el art. 1º del Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo (RSHT), aprobado por OM de 31 de enero de 1940, que imponía reglas destinadas a proteger al trabajador contra los riesgos propios de su profesión, que ponen en peligro su salud y su vida (art. 1), de obligado cumplimiento para los 'patronos' que desarrollasen las industrias o trabajos sujetos a la legislación preventiva (art. 2), posteriormente sustituido por la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (OGSHT), aprobada por OM de 9 de marzo de 1971, que en sus arts. 1 y 7 vienen a establecer esa misma obligación empresarial de cumplir la normativa preventiva que contiene la protección obligatoria mínima de los trabajadores por cuenta ajena; y tras el Estatuto de los Trabajadores (ET ), aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, en sus arts. 4.2.d ) y 19.1 , que reconocen a los trabajadores, en el ámbito de la relación laboral, un derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, con protección eficaz, que luego reitera la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) 31/1995, de 8 de noviembre de 1995, que vino a sustituir, en lo fundamental, a la OGSHT y que impone al empresario el deber de garantizar la salud y seguridad de sus trabajadores, así como la obligación de cumplir con las normas de prevención de riesgos laborales (art. 14 ).

Deber de seguridad a cargo del empresario que, si se infringe, genera esa concreta responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el art. 1101 CC (que no del art. 1902 CC , regulador de la responsabilidad extracontractual) y, a lo largo de toda esa época, ha contemplado siempre la normativa de carácter preventivo (actualmente, art. 42-1 LPRL ; anteriormente, art. 2 RSHT y art. 155 OGSHT).

Ese deber de indemnizar se contrae, por tanto, a los casos en que el accidente o enfermedad trae causa, sea o no exclusiva, en el incumplimiento empresarial de su obligación de seguridad. No lo hay, por ello, en los supuestos en los que la alteración de la salud y los perniciosos efectos que acaba generando, aunque deriven del trabajo (como lo exigen las nociones de accidente de trabajo y enfermedad profesional), se produce por causas ajenas a una trasgresión de ese deber preventivo, incluso si esa vulneración se ha dado, pero no ha sido elemento decisivo en la producción del accidente o de sus concretos efectos. Por tanto, la cuestión decisiva, en estos casos, no estriba en determinar si el accidente o la enfermedad se hubieran evitado de no mediar otras causas, sino en si no habrían ocurrido, o sus consecuencias lesivas para el trabajador se habrían reducido, de no haber incumplido la empresa algún deber preventivo, pues de merecer respuesta afirmativa, la conclusión es que el incumplimiento de esa obligación ha sido elemento causal del accidente o enfermedad laboral y, por ello, el empresario infractor queda sujeto al deber de reparar los daños y perjuicios ocasionados por su conducta trasgresora.

Según lo mencionado, hemos de analizar en cada supuesto concreto si ha habido un incumplimiento empresarial preventivo u otro, pues sólo en el supuesto de respuesta positiva al incumplimiento empresarial deberíamos analizar el alcance de la posible indemnización o de su determinación y responsabilidad.

Lo que se pone en evidencia en el relato fáctico es una situación de tensión laboral en el centro y en concreto entre la demandante, auxiliar administrativa, y la Sra. Isabel , bibliotecaria en el Hospital de Txagorritxu. Se dice en la sentencia demandada que dicha situación se remonta al año 2007 y si bien es cierto que entre el año 2009 y el 2011 la actora no estuvo destinada en la Biblioteca, se da por probado que ya en el año 2008 se produjo una reunión extraordinaria en la comisión de biblioteca por diferencias surgidas entre el personal de la biblioteca respecto al desempeño de sus respectivas funciones. Y de hecho ante la vuelta inminente de la trabajadora a su puesto de trabajo consta probado en el acta de 11 de mayo de 2010 que Isabel se oponía a la vuelta de la actora 'en cuanto pueden volverse a reproducir los problemas que en el pasado se dieron respecto a las atribuciones de la auxiliar en la biblioteca'. Ha habido varias denuncias de la actora sobre su situación laboral (hecho probado séptimo). Por lo tanto la situación de conflicto laboral es un hecho que ha quedado debidamente acreditado.

Y si bien consta que Osakidetza tenía actuaciones en materia de prevención de riesgos laborales (hecho probado décimo), en el hecho concreto de la actora no ha habido actuación de riesgos preventivos en la biblioteca ni actuación preventiva hasta el acto de conciliación. Y así, consta que Osakidetza dispone desde el 2006 de un sistema de prevención de riesgos laborales con un protocolo específico para la evaluación de factores de riesgo psicosocial. Pero es a partir de la interposición de la papeleta de conciliación cuando la Dirección del Centro encargó a una Psicóloga Clínica el inicio de las actuaciones oportunas para evaluar la situación laboral de la actora y se elaboró un Plan de gestión de la Biblioteca así como a partir de mayo de 2017 se han aprobado medidas concretas a instaurar en la Biblioteca en atención a tales actuaciones previas.

Es a partir de 2017 cuando consta que la demandada ha establecido un horario sin solape en la sede de Txagorritxu, así como la ejecución del Plan de gestión de la Biblioteca.

Por lo tanto se ha probado la inactividad de la demandada, obligada a su labor de prevención de riesgos laborales, pese a conocer la situación conflictiva desde el año 2007.

OCTAVO.- En el siguiente motivo del recurso denuncia la aplicación indebida de los artículos 1.101 y 1.902 del Código civil .

Entiende la demandada que no se ha acreditado la relación de causalidad entre el posible incumplimiento en materia preventiva y el daño ocasionado, la segunda baja laboral, habida cuenta además del historial de salud mental de la actora.

La sentencia recurrida ha tenido en cuenta y valorado el historial médico de la trabajadora llegando a la conclusión de que la baja que inicia la actora el día 3 de junio de 2016 por ansiedad está relacionada con dicha situación de conflicto laboral que no cabe duda, influyó negativamente en su estado psíquico. No consta tampoco que la trabajadora tuviera bajas recientes por motivos personales ajenos al trabajo y por lo tanto con independencia del historial de salud mental de la actora que consta probado debemos imputar la baja mencionada a la situación laboral. Y asimismo se ha declarado que desde por lo menos el año 2007 existía una situación de conflicto en el ámbito de trabajo de la actora que era conocido por Osakidetza, siendo continuas las denuncias y quejas de la trabajadora, y sin embargo Osakidetza no llevó a cabo actuación concreta alguna sino hasta la interposición de la papeleta de conciliación. Nos remitimos a lo ya argumentado al respecto en el anterior fundamento jurídico. Y si bien constan antecedentes de problemas psicológicos de la actora, el único período de baja motivado por dicha causa se remonta al año 1992 sin que desde entonces haya tenido baja alguna, ni consta que tales problemas psicológicos le hayan impedido ejercer su trabajo con normalidad. Y es a raíz de los problemas surgidos en el ámbito laboral cuando la Sra. Azucena es diagnosticada de ansiedad causa de su baja en 2016.

Por todo ello debemos desestimar este motivo del recurso.

NOVENO.- En el último motivo de su recurso Osakidetza denuncia la infracción de la jurisprudencia de aplicación a la cuestión de la valoración de los daños.

Manifiesta la recurrente su disconformidad con el criterio de la instancia de indemnizar los daños morales recurriendo a la aplicación analógica de la LISOS en vez de seguir el Baremo incluido en el RD Ley 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro de circulación de vehículos a motor.

Como bien señala Osakidetza en su recurso la aplicación del citado Baremo en estos casos es potestativa para el Juzgador ( STS 23 de junio de 2014, recurso 1257/2013 . Por otra parte, no se trata de determinar la comisión de una infracción de las catalogadas en la LISOS sino de acudir a sus criterios valorativos, tal y como antes hemos indicado según jurisprudencia que citamos. Y en este caso es criterio del Juzgador que no creemos desproporcionado ni arbitrario el valorar los daños causados por los días de baja conforme al Baremo citado y el valorar de forma independiente los daños morales.

Ahora bien, efectivamente la sentencia recurrida fija la indemnización por daños morales en 20.000 euros sin concretar en qué precepto de la LISOS se basa. Ya hemos dicho que lo sucedido no puede ser calificado de acoso, sino en su caso sería encuadrable en el artículo 7.10 de la LISOS que tipifica como infracción grave 'establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente'.

Y de conformidad con el artículo 40.1 b) de la LISOS las infracciones graves se sancionarán en las cuantías que allí se contemplan según se gradúen en grado mínimo, medio o máximo. Entendemos que en este caso vista la inactividad de la demandada pese a tener conocimiento de lo sucedido y las consecuencias que han derivado en la baja de la trabajadora debe ser indemnizada por los daños morales en la cantidad de 6.250 euros.

De ahí que la indemnización a la trabajadora se fije en 26.344,62 euros.

Por todo lo expuesto procede la estimación en parte del recurso de suplicación.

DECIMO.- No procede hacer declaración sobre costas dada la estimación parcial de ambos recursos ( artículos 235-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

FALLAMOS Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Azucena frente a la Sentencia de 23 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria en autos nº 145/2017 frente a OSAKIDETZA- SERVICIO VASCO DE SALUD y revocando parcialmente la sentencia recurrida condenamos a Osakidetza a la publicación de la sentencia recurrida en el tablón de anuncios del Hospital de Txagorritxu durante 30 días, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD frente a la Sentencia de 23 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria en autos nº 145/2017 a instancia de Dª Azucena , y revocando parcialmente la sentencia recurrida fijamos la indemnización a favor de la trabajadora en la cantidad de 26.344,62 euros, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.