Sentencia Social Nº 921/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 532/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130002584

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 532/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 182/2013

Recurrente: Virtudes

Representante: FRANCISCO JESUS HURTADO HERRERA

Recurrido: Gerardo ( HOTEL CHAPARIL), MUTUA DE CEUTA-CESMA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:LOURDES LOPEZ DURAN y TERESA CERRILLO VIDA

Sentencia Nº 921/15

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintiocho de mayo de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Virtudes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Málaga en autos 182-13, que ha tenido entrada en esta Sala el 31 de marzo de 2015, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Virtudes , bajo la dirección del letrado don Francisco Jesús Hurtado Herrera, sobre INVALIDEZ, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bajo la dirección de la letrada doña Teresa Cerrillo Vida, MUTUA CESMA, bajo la dirección de la letrada doña Lourdes López Durán, y DON Gerardo , y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de noviembre de 2014 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Para Don Gerardo prestó servicios Dª Virtudes , nacida el NUM000 .1971, con documento nacional de identidad número NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 e inscrita en el Régimen General.

2.- La actora suscribió con Don Gerardo , con CIF NUM003 y dedicado a servicios de alojamiento, un contrato indefinido con la categoría de recepcionista de hotel, administrativa, ayudante camarera, etc, dadas las dimensiones del hotel, causando baja con fecha 30.11.012. La empresa abonaba a la actora su nómina como recepcionista.

3.- El día 3.11.2010 la actora tuvo un accidente de tráfico cuando salía del trabajo, iniciando un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo con el diagnóstico de 'fractura húmero'.

4.- La empresa tenía celebrado un concierto de asociación con Mutua Ceuta-Smat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 115, para la cobertura del riesgo de accidente de sus empleados.

5.-Que con fecha 25.09.012 se emitió Informe Médico de Síntesis en el que se hacían constar como deficiencias más significativas: 'fractura luxación de cabeza humeral derecha reintervenida'.

6.- Que el día 28.09.012 el Equipo de Valoración Médica propuso al Director General de la Seguridad Social la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente en el grado de parcial. Dicha propuesta fue aceptada por resolución del Director Provincial de 29.10.012 con una indemnización de 31.888,56 euros con cargo a la Mutua. Contra dicha resolución la actora interpuso reclamación previa que se desestimó por resolución de 23.01.2013.

7.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente total es de 1.328,69 euros mensuales.

8.- La actora padece 'fractura luxación de cabeza humeral derecha reintervenida con limitación global de la movilidad del hombro derecho en más del 50%'.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por la Mutua demandada. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del veintiocho de mayo de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que la demandante se encontraba en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. En la demanda se impugnó esta resolución solicitando la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado segundo: La actora suscribió con Don Gerardo , con CIF NUM003 y dedicado a servicios de alojamiento, un contrato indefinido con la categoría de limpiadora y ayudante de camarera, dadas las dimensiones del hotel, causando baja con fecha 30.11.012. La empresa abonaba a la actora su nómina como recepcionista. Basa su pretensión en el contenido del folio 214 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado octavo: La actora padece 'fractura luxación de cabeza humeral derecha reintervenida con limitación global de la movilidad del hombro derecho en más del 50%; necrosis avascular de la cabeza humeral; retardo en la consolidación de la fractura humeral derecha'.Basa su pretensión en el contenido de los folios 166, 179 y 180 de las actuaciones.

Mutua Cesma impugna estos motivos del recurso de suplicación alegando que el documento en que se basa la redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo afirma que la demandante tenía la categoría de recepcionista, lo cual viene avalado además por los folios 213, 245 y 277 de las actuaciones; y que la redacción alternativa propuesta del hecho probado octavo debe ser desestimada porque los documentos en que se apoya son muy anteriores a la fecha del hecho causante.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado primero debe ser desestimada ya que el parte de accidente de trabajo de 8 de enero de 2010 (folio 214) señala que la ocupación de la demandante era la de recepcionista y que en la cuenta de cotización de la seguridad social era la única trabajadora del empresario demandado

La revisión fáctica pretendida por la demandante del hecho probado octavo no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que doña Virtudes alega para la modificación del hecho probado octavo dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que el retardo en la consolidación de la fractura del húmero derecho y la necrosis avascular de la cabeza humeral diagnosticadas en los Informes emitidos por el doctor Anton , uno sin fecha (folio 166), y otro el 3 de diciembre de 2012, no se desprenden de las radiografías y TAC practicados a la demandante antes (folios 232 y 236) y después del hecho causante (folio 270), antes al contrario son descartadas en el informe emitido por el doctor Eliseo el 24 de junio de 2014 (folios 272 y 273), tal y como, por otra parte, concluye de manera razonada el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 137.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones de la demandante son constitutivas de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Mutua Cesma impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, no ha incurrido en la infracción legal denunciada.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso de la demandante es la de recepcionista, aunque eventualmente realice funciones propias de las categorías profesionales de administrativa, limpiadora y ayudante de camarera -hecho probado segundo-, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 137.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad , ya apuntada en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

La limitación funcional que ocasionan a la demandante las lesiones derivadas del accidente de trabajo sufrido el 3 de noviembre de 2010 no le impiden el desempeño de las funciones esenciales de su profesión habitual de recepcionista, aun teniendo en cuenta que las compagina con funciones correspondientes a las categorías de administrativa, limpiadora y ayudante de camarera, aunque sí le ocasionan una disminución funcional superior al 33% en el desempeño de la citada profesión. Las dudas que podría suscitar el porcentaje de limitación de la movilidad del hombro derecho en la fecha del hecho causante, tras las intervenciones quirúrgicas practicadas a la misma el 21 de octubre de 2011 y el 27 de enero de 2012, se han visto desvirtuadas por la evolución de dicha secuela, de la que ha tenido conocimiento la Sala al examinar la documentación clínica citada por la Mutua demandada para oponerse a la redacción alternativa propuesta del hecho probado octavo, ya que tras la retirada del material de osteosíntesis el 15 de enero de 2014 su situación aparece estabilizada, lo que evidencia que no responde a la realidad la afirmación contenida en el recurso de suplicación en el sentido de que la situación de la demandante requeriría una futura prótesis parcial del hombro derecho.

En estas circunstancias, la sentencia recurrida, al declarar que la demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de recepcionista, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 137.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Virtudes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Málaga con fecha 28 de noviembre de 2014 en autos 182-13 sobre INVALIDEZ, seguidos a instancias de dicha recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA CESMA y DON Gerardo , confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.