Sentencia Social Nº 921/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2408/2015 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2408/2015

RECURSO SUPLICACION - 002408/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Ballester Pastor

En València, a veintiseis de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 921 DE 2016

En el RECURSO SUPLICACION - 002408/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de Noviembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ALICANTE , en los autos 000538/2013, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Rodolfo , asistido por el Letrado D. Francisco Blat Picó y representado por la Procuradora Dª Rosario Arroyo Cabria, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por la Letrada de la Seguridad Social Dª María Laso González, y en los que es recurrente Rodolfo , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Ballester Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo integramente la demanda instada D. Rodolfo , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de las peticiones formuladas en su contra'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante D. Rodolfo , cuyos datos personales obran en autos, e incluido en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y de profesión habitual escultor de hierro y forja, instó el correspondiente expediente de invalidez, siéndole denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13.03.13, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente, extinguiendo la prórroga de incapacidad temporal desde el 14.03.13. SEGUNDO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: algias axiales de caracteristicas neuropáticas; con las limitaciones orgánicas y funcionales de algias axiales con irradiación a miembros de características neuropáticas. Datos antiguos de radiculopatía cervical derecha importante C7 y radiculopatía C8 izqda crónica de grado leve. Radiculopatía L5S1 derecha a crónica sumamente leve.Artrodesis L5-S1. TERCERO.-En caso de estimación de la pretensión de la actora, la base reguladora mensual de la incapacidad derivada de enfermedad común ascendería a 1.972,50 euros al mes, y la fecha de efectos de 1.08.13. CUARTO.-Se ha agotado la vía administrativa previa'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Rodolfo , impugnándose de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia emitida por el Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante, de fecha de 7 de noviembre de 2014 , en reclamación de PRESTACIONES, Sentencia en la que se desestimó íntegramente la demanda instada por D. Rodolfo , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo al demandado de las peticiones formuladas en su contra, se alza en suplicación el entonces accionante D. Rodolfo , solicitando se dicte nueva sentencia en la que se declare que el demandante está afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA para todo trabajo, subsidiariamente TOTAL para la profesión habitual de escultor de hierro y forja derivada de accidente de trabajo, subsidiariamente de enfermedad común, y en su consecuencia, a lucrar de una prestación que corresponda con fecha de efectos 13-3-2013, fecha de la resolución recurrida con los atrasos correspondientes, y con todos los demás pronunciamientos favorables que en derecho haya lugar.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193.b) LRJS solicita el recurrente revisión de los Hechos declarados probados.

Se propone la supresión y redacción alternativa del Hecho probado segundo proponiendo una nueva redacción del mismo que propone incluir, en suma, y fundamentalmente, todas aquellas lesiones que fueron diagnosticadas al demandante en fechas pasadas, concretamente a lo largo de los años 2009 y 2010, amparándose para ello en el Informe médico forense y en RNM y los Informes de la Agencia Valenciana de Salud fundamentalmente aparecidas durante 2009 y 2010). Entiende el recurrente que tales lesiones neurológicas resultan especialmente trascendentes al fallo.

En segundo lugar, pretende el recurrente que se incluya una nueva redacción del Hecho probado tercero, del siguiente tenor:TERCERO. La contingencia de la que derivan los hechos es de Accidente No laboral, tal y como se acredita de los documentos médicos obrantes en autos (folio 66), que constatan accidente en el año 2009, que genera la cervocoalgia traumática con afectación de miembros superiores.

Ninguna de tales adiciones y/o supresiones de Hechos probados actuales puede ser admitida. La primera de ellas porque el recurso de suplicación no es, por su naturaleza una apelación o una segunda instancia (S.T.Constitucional de 18-10- 93) por lo que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada. En consecuencia, corresponde al juzgador 'a quo' la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada conforme al artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral (S.T. Supremo 24-02-92 en unificación de doctrina), sin que, a efectos de suplicación, una prueba alcance mayor valor que otra ( esta Sala, SS 27-02-91 , 14-06-94 , 11-07-95 , 20-01-98 , etc), ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial. La juzgadora ya acude al mismo Informe médico forense, al que alude el mismo recurrente, y de ahí extrae el cuadro médico residual del demandante, a la fecha de la reclamación del grado de invalidez pretendido, de forma que no cabe mayores añadidos al relato del actual Hecho probado segundo. En lo referido al segundo Hecho probado que pretende adicionarse, no puede aceptarse su incorporación por cuanto lo pretendido no es incorporar un elemento fáctico nuevo sino corregir un razonamiento jurídico que la juzgadora ya plasma en sentido contrario en el fundamento jurídico primero de la sentencia, en donde la jueza hace constar que la contingencia es la enfermedad común, pues no había sido acreditado en el juicio que los accidentes no laborales que refiere el accionante haber sufrido hayan agravado sus dolencias o sean secuelas de los mismos. Todo lo anterior conduce a la desestimación de este motivo.

TERCERO.-Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 193 LRJS al objeto de examinar la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en función de los grados de incapacidad postulados, se considera conculcado el art. 136.1º LGSS en su párrafo segundo, por inaplicación del mismo, en relación con el art. 137.1.c) LRJS y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla.

Entiende el recurrente que el demandante, en su estado actual y de seguir desempeñando alguna profesión u oficio, por leve que fuere, se generaría un constante riesgo o peligrosidad para su salud física, lo que determinaría que el actor, presentando una evidente gran limitación de los movimientos de columna a cualquier nivel, y ante el evidente peligro de nuevas y severas lesiones debiera ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta. Argumenta que las dolencias sufridas, de carácter definitivo e irreversible, tienen la entidad suficiente para privarle de su capacidad laboral, inhabilitándole para toda profesión u oficio, procediendo por tanto la declaración de la parte actora en situación de invalidez permanente en el grado de absoluta para todo trabajo.

No obstante, la entidad de las lesiones padecidas no alcanzan los presupuestos necesarios para que la situación del trabajador pueda ser calificada de invalidez permanente en el grado de absoluta, pues atendiendo a las limitaciones que presenta el actor la invalidez solamente puede merecer la calificación de absoluta cuando a éste no le resta capacidad alguna (STS de 29- 9-1978) debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales que presenta, entendiendo que debe producirse una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, estando incapacitado para cualquier género de responsabilidad laboral, por liviana que ésta sea ( STS 29-9-1987 ). Al respecto, las limitaciones que padece el actor actualmente -atendiendo a lo contenido en la pericial forense- le limitan para actividades que supongan sobrecarga biomecánica axial de su columna a todos los niveles, movimientos repetitivos de flexoextensión de cuello y tronco, bipedestación y deambulación prolongada, así como para la elevación de pesos moderados y para aquellas situaciones que supongan una alta carga emocional o estress. Tampoco ha quedado acreditado el supuesto peligro que se produciría para el actor de seguir trabajando pues el último informe médico referenciado (de fecha de 26 de noviembre de 2014) alude a que se está pendiente de resultados de estudios eléctricos para descartar mielopatía cervical. Todo lo anterior conduce a la desestimación de este motivo.

Subsidiariemente, a juicio del recurrente el actor debiera ser declarado en situación de incapacidad permanente en el grado de total dado que las patologías que padece son irreversibles y el actor resulta tributario de una incapacidad parmanente en el grado de total para su profesión habitual de hierro y forja, profesión que supone el uso intensivo tanto de la columna como de miembros superiores e inferiores, con capacidad para transporte y soporte de pesos altos a medios, así como el uso de maquinaria manual de cierta envergadura y peso (radiales, martillos, forja, etc) y que en movimiento requieren uso intensivo de fuerza, con riesgo de causar en el accionante tetraplejía, por riesgo de rotura de médula en C4-C5.

Pero el motivo no puede prosperar. Con carácter general, en la calificación de la incapacidad permanente total debe atenderse no solo a la entidad de las lesiones sino, más ajustadamente, a las limitaciones reales que las mismas representan en el desarrollo de la actividad laboral (por todas, sentencia del TS de 29 de Septiembre de 1987 ), debiendo realizarse la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio del trabajador (por todas, sentencia del TS de 21 de Enero de 1988 ) teniendo en cuenta en la valoración de su capacidad profesional las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (por todas, sentencias del TS de 6 de Febrero de 1987 y de 6 de Noviembre de 1987 ). Puesto en conexión el cuadro clínico descrito en la relación de hechos probados con la profesión habitual de la parte recurrente (escultor) no puede llegarse a la conclusión de que el menoscabo funcional sufrido sea constitutivo de la calificación de incapacidad permanente total: y ello porque la mayor dificultad para la realización de las tareas correspondientes a aquella actividad laboral que la patología supone no le inhabilitan, pese a todo, de un modo objetivo y definitivo para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual atendidas las circunstancias en que dicha profesión tiene que realizarse.

Al respecto, las limitaciones que padece el actor actualmente -atendiendo a lo contenido en la pericial forense- le limitan para actividades que supongan sobrecarga biomecánica axial de su columna a todos los niveles, movimientos repetitivos de flexoextensión de cuello y tronco, bipedestación y deambulación prolongada, así como para la elevación de pesos moderados y para aquellas situaciones que supongan una alta carga emocional o estress. Y, respecto a la profesión del actor, la juzgadora concluye que ésta se trata de una profesión manual, en la que se precisa de ambas manos y un uso de fuerza necesario sólo en ocasiones exigiéndose habilidad y destreza, pero no ha quedado acreditado en forma alguna que la profesión del actor exija el uso intensivo tanto de la columna como de miembros superiores e inferiores, con capacidad para transporte y soporte de pesos altos a medios, así como el uso de maquinaria manual de cierta envergadura y peso (radiales, martillos, forja, etc) y que en movimiento se requiere uso intensivo de fuerza, ni tampoco se acredita que exista riesgo de causar en el accionante tetraplejía, por riesgo de rotura de médula en C4-C5, tal como aduce el accionante en su escrito. Atendiendo igualmente al Informe médico pericial el actor quedaba pendiente de realización pruebas traumatológicas y complementarias, y el actor había permanecido en alta en actividades económicas hasta el año 2013, lo que demuestra una posible compatibilidad de sus limitaciones con la realización de su trabajo de escultor, atendiendo también al hecho de que no consta trabajador alguno que ayudara al recurrente en su trabajo.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodolfo , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante, de fecha de 7 de noviembre de 2014 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta4545 0000 35 2408 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.