Sentencia SOCIAL Nº 922/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1963/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 922/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1963/18 , interpuesto por MUTUA FREMAP contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 2 de abril de 2.018 , en Autos núm. 314/16, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MUTUA FREMAP en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Maximo , GEOCAMINOS S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de abril de 2.018 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la Mutua actora, absolvía a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Maximo , nacido el NUM000 .1986, vecino de Cambil (Jaén), con D.N.I. nº NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , sufrió un accidente de trabajo el día 6.02.2012, sufriendo traumatismo perforante en el ojo izquierdo, mientras prestaba servicios, con la categoría profesional de oficial de 2ª de la construcción, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Geocaminos, S.L., quien tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap, sin que consten descubiertos de cotización.

Tras permanecer dicho trabajador en situación de incapacidad temporal durante el periodo 6.02.2012 a 8.08.2013, por resolución del INSS de 23.01.2014 se le declara en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, al padecer 'traumatismo perforante en ojo izquierdo trasplante corneal el 30/10/2013 por rechazo de injerto previo'.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión, por resolución del INSS de 1.04.2015 se declara a don Maximo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, al padecer 'trasplante corneal el 30/10/2013 por rechazo de injerto previo. Agudeza visual corregida 1.0 en su ojo derecho y de 0.3 con +12,50 (-02.00 170º) en su ojo izquierdo (11/09/14)'.

La sentencia dictada por el TSJ-A, sede Granada, el 22.02.2017, recurso de suplicación 2248/2016 , revoca la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.3 de Jaén, autos 510/2015, y por ello, la resolución del INSS de 1.04.2015, antes citada, y declara que el trabajador don Maximo no está afecto de grado alguno de Incapacidad Permanente, lo que apoya en 'Con lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta, resulta evidente que en el supuesto ahora enjuiciado, conservando el trabajador una AV en OD de 1 y en OI 0,3 con + 12,50 no resulta tributario de la IPT que le reconoce la sentencia de instancia, pues con ser precisa una buena visión en muchas de las tareas a ejecutar inherentes a su profesión habitual de oficial 2º de la construcción, no lo es en modo alguno en el grado en que lo es en profesiones como la analizada por el Alto Tribunal en el pronunciamiento referido, ni tampoco la pérdida de visión es siquiera similar pues el porcentaje de pérdida de visión conforme a la referida escala es tan solo del 13% en el presente caso y en cuanto al resto de inconvenientes que su limitación le pueda acarrear, pueden ser evitados o en gran parte paliados con el uso de medidas de protección adecuadas (gafas de protección), (...)'.



TERCERO.- Iniciado el 29.11.2015 nuevo expediente de revisión de grado, el informe de valoración médica es de 30.11.2015, el dictamen propuesta del EVI es de 4.12.2015, y por resolución de la Dirección Provincial en Jaén del INSS de 28.12.2015 se resuelve declarar que don Maximo continúa afecto del mismo grado de incapacidad, al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, que tiene reconocida.



CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución la mutua Fremap interpuso reclamación previa el día 10.02.2016, siendo desestimada por resolución del INSS de 22.04.2016.



QUINTO.- La base reguladora correspondiente a don Maximo a efectos de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo es de 1.511,12 €/mes, la fecha de efectos económicos es 29/12/2015 o día siguiente al de cese en el trabajo.



SEXTO.- El Sr. Maximo se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: antecedentes de traumatismo perforante en el OI. Transplante corneal el 30/10/2013 por rechazo de injerto previo. Nuevo rechazo corneal en 2015 (AC CC 0.9 OD/ OI movimiento de manos).

La exploración por aparatos refleja: -IPA AT para oficial 2ª de la construcción en 2013: traumatismo perforante en OI, trasplante corneal el 30/10/2013 por rechazo de injerto previo. -R.O. dic-2014: trasplante corneal el 30/10/2013 por rechazo de injerto previo. Agudeza visual mejor corregida 1.0 en su OD y 0.3 con + 12.50 (-2.00 170º) en su OI (11.09.2014) Resolución: IPT -R.O. UMEVI 30/11/2015: indicación de nueva queroplastria, carnet de conducir renovado desde mayo-2015 a 2025, en tto. psicológico.

-informe oftalmología 11/11/2015 SAS: a mediados de 2015 nuevo rechazo endotelial con edema corneal, AV CC 0.9 OD/OI movimiento de manos, BMC normal, OI edema corneal inferior con escasas bullas, PIO OD 10, OI 16, FO OD normal, OI no detalles. JC: antecedentes de traumatismo perforante en el OI, rechazo queratoplastia OI, se plantea nueva queratoplastia, se lo pensará. -inf. Oftalmología La Arruzafa 21/10/15: nuevo rechazo endotelial a mediados de 2015 que se recupera parcialmente. Actualmente cornea engrosada con edea epitelial y alguna bulla periférica no rota y no genera sintomatología al paciente, el injerto se encuentra fracasado como consecuencia de nuevo rechazo corneal, por lo que sería necesario nuevo trasplante, control a los 3-4 meses para nueva valoración.

-inf. USM julio 2015: T. adaptativo. Ansiedad-insomnio. Tto: ketazolam 15 mg: 1-0-1. Lormetazepam 2 mg: 0-0-1. Sertralina: 50 mg: 1-0-0.

Exploración UMEVI 30/11/15: BEG, marcha, estática y sedestación conservada, movilidad global conservada.

SÉPTIMO.- El día 14.11.2017 el actor inicia nuevo proceso de incapacidad temporal, con el diagnóstico de queratoconjutivitios. Haciéndose contar: 'paciente intervenido de querastoplastia en 2015 que comienza con síntomas de rechazo'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA FREMAP, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, Maximo . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Recurre la mutua Fremap la sentencia desestimatoria de la demanda que había interpuesto el 10/6/2016 , para que se declarase al trabajador no afecto de IPT derivada de accidente laboral, por mejoría, confirmando la resolución dictada de 28.12.2015 en un segundo expediente de revisión de grado.

El trabajador nacido el NUM000 .1986, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social sufrió un accidente de trabajo el día 6.02.2012, con traumatismo perforante en el ojo izquierdo, mientras prestaba servicios, con la categoría profesional de oficial de 2ª de la construcción, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Geocaminos, S.L., quien tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap, sin que consten descubiertos de cotización.

Revisada la inicial IPA reconocida en enero de 2014, se declaro afecto de IPT por por resolución del INSS de 1.04.2015, que a su vez fué revocada por sentencia del TSJ-A, sede Granada, el 22.02.2017, en el recurso de suplicación 2248/2016 , que revocaba la sentencia que la confirmaba dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de Jaén, autos 510/2015, y declara que el trabajador don Maximo no está afecto de grado alguno de Incapacidad Permanente, lo que apoya en 'Con lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta, resulta evidente que en el supuesto ahora enjuiciado, conservando el trabajador una AV en OD de 1 y en OI 0,3 con + 12,50 no resulta tributario de la IPT que le reconoce la sentencia de instancia, pues con ser precisa una buena visión en muchas de las tareas a ejecutar inherentes a su profesión habitual de oficial 2º de la construcción, no lo es en modo alguno en el grado en que lo es en profesiones como la analizada por el Alto Tribunal en el pronunciamiento referido, ni tampoco la pérdida de visión es siquiera similar pues el porcentaje de pérdida de visión conforme a la referida escala es tan solo del 13% en el presente caso y en cuanto al resto de inconvenientes que su limitación le pueda acarrear, pueden ser evitados o en gran parte paliados con el uso de medidas de protección adecuadas (gafas de protección) (...)'.

El cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales tenidas en cuenta por la juzgadora a quo para confirmar la resolución que mantenía el grado, antes de la sentencia de la Sala es el que figura al ordinal 6, que dice: El Sr. Maximo se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: antecedentes de traumatismo perforante en el OI. Transplante corneal el 30/10/2013 por rechazo de injerto previo. Nuevo rechazo corneal en 2015 (AC CC 0.9 OD/ OI movimiento de manos).

La exploración por aparatos refleja: -IPA AT para oficial 2ª de la construcción en 2013: traumatismo perforante en OI, trasplante corneal el 30/10/2013 por rechazo de injerto previo.

-R.O. dic-2014: trasplante corneal el 30/10/2013 por rechazo de injerto previo.

Agudeza visual mejor corregida 1.0 en su OD y 0.3 con + 12.50 (-2.00 170º) en su OI (11.09.2014).

Resolución: IPT -R.O. UMEVI 30/11/2015: indicación de nueva queroplastria, carnet de conducir renovado desde mayo-2015 a 2025, en tto psicológico.

-informe oftalmología 11/11/2015 SAS: a mediados de 2015 nuevo rechazo endotelial con edema corneal, AV CC 0.9 OD/OI movimiento de manos, BMC normal, OI edema corneal inferior con escasas bullas, PIO OD 10, OI 16, FO OD normal, OI no detalles. JC: antecedentes de traumatismo perforante en el OI, rechazo queratoplastia OI, se plantea nueva queratoplastia, se lo pensará.

-inf. Oftalmología La Arruzafa 21/10/15: nuevo rechazo endotelial a mediados de 2015 que se recupera parcialmente. Actualmente cornea engrosada con edema epitelial y alguna bulla periférica no rota y no genera sintomatología al paciente, el injerto se encuentra fracasado como consecuencia de nuevo rechazo corneal, por lo que sería necesario nuevo trasplante, control a los 3-4 meses para nueva valoración.

-inf. USM julio 2015: T. adaptativo. Ansiedad-insomnio. Tto: ketazolam 15 mg: 1-0-1. Lormetazepam 2 mg: 0-0-1. Sertralina: 50 mg: 1-0-0. Exploración UMEVI 30/11/15: BEG, marcha, estática y sedestación conservada, movilidad global conservada. El día 14.11.2017 el actor inicia nuevo proceso de incapacidad temporal, con el diagnóstico de queratoconjutivitios. Haciéndose contar: 'paciente intervenido de querastoplastia en 2015 que comienza con síntomas de rechazo'.

Lo hace con amparo en letra b) del art. 193 de la LRJS , para se añada un nuevo ordinal 8º, para el que propone el siguiente texto: 'En informe oftalmológico de fecha 13 de marzo de 2.018, de la Clínica la Arruzafa, el estado del trabajador es: Paciente con perforación ocular izquierda en 2012 y varias cirugías para mantener su viabilidad ocular, incluido 2 trasplantes corneales, refiere haber tenido un rechazo tratado en noviembre en el hospital de Jaén. Presenta en la exploración de hoy: Agudeza visual mejor corregida. 1.0 ojo derecho, 0.4 en ojo izquierdo. Biomicroscopia: OD: Bien, OI: QPP transparente, córnea algo más gruesa en inferior con refuerzo endotelial. Afaquia. FO; O.D.: Bien, O.I. pexia periférica, PFCL subretiniano inferior.

Contaje endotelial O.I.: 1600/mm2. Actitud: Revisión cada 6-8 meses'.

Cita el informe de la clínica oftalmológica de marzo de 2018, que figura al folio 223 de las actuaciones.

A lo solicitado puede accederse, por así figurar en el contenido del referido informe posterior que arroja luz sobre la evolución del trabajador concernido, siendo informe previo a la fecha del dictado de sentencia de instancia y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Segundo.- Presuponiendo el éxito del motivo precedente, entiende infringidos los arts. 194,1º b) y 200 de la actual LGSS , y jurisprudencia interpretativa que calenda, pues partiendo de la previa sentencia de esta Sala que no estimó afecto de IPT al trabajador, tras mejoría experimentada, no se puede compartir el criterio de la juzgadora, debiendo estarse a la información médica más actualizada, que refiere que la AV del actor, tras un primer fracaso, ha mejorado y en marzo de 2018 acredita una AV DE OD 1 y OI 0,4, que en modo alguno llegaría al 37% de pérdida de visión binocular en la escala de Wecker, extremo que la juzgadora incluso reconoce al fijar la pérdida en un 36%, por lo que se debe de revocar la sentencia y estimar la demanda de la Mutua.

La censura ha de ser acogida, puesto que ya esta Sala por sentencia firme revocó en su momento el grado de IPT, entendiendo que no existía limitación orgánica y funcional relevante, y si bien después por los avatares y malos resultados del previo trasplante e injerto corneal, lo que posibilitó que perdiera transitoriamente AV binocular, iniciando un proceso de IT en noviembre de 2014, estando protegido entre tanto, no es más cierto que la situación no era definitiva y la evolución posterior ya ha sido positiva, y la AV en marzo de 2018 no implica una pérdida binocular superior al 10%, que no es siquiera tributario de una IPP, por lo que debe de acogerse la demanda de la Mutua y revocar la resolución de la gestora de 28/12/2015, declarando que el trabajador no está afecto de IPT y condenamos a las partes codemandadas a estar y pasar por ello y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir, sin que proceda especial imposición de costas.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 2 de abril de 2.018 , en Autos núm. 314/16, seguidos a instancia de MUTUA FREMAP, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Maximo , GEOCAMINOS S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la sentencia recurrida y, acogiendo la demanda de la Mutua, revocamos la resolución de la Gestora de 28/12/2015, declarando que el trabajador no está afecto de IP Total por accidente de trabajo, ni ningún otro grado de IP y condenamos a las partes codemandadas a estar y pasar por ello y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir, sin que proceda especial imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1963.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1963.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.