Sentencia SOCIAL Nº 922/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4449/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 4449/18- H SENTENCIA Nº 922/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiocho de marzo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 922/19
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS Y TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número TRES de los de HUELVA en sus autos Nº 328/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA
GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Faustino contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 08/10/18 por el Juzgado de referencia, en la que estimando la pretensión principal, se declaró al actor afecto de Incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía y efectos reglamentarios sobre una base reguladora de 571,64 euros.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- Don Faustino , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1965, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, encuadrado en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de operario de mantenimiento en plaza de toros.

Segundo.- Incoado a solicitud del trabajador expediente administrativo de invalidez permanente bajo el número NUM002 , el 3 de diciembre de 2015 se emite informe de valoración médica (folios 24 y 25, que se reproducen); el 9 de diciembre de 2015 se emite por el EVI (folio 27) dictamen propuesta de no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, reconociéndosele el siguiente cuadro clínico residual: 'acúfenos', y estimando que el asegurado no presentaba menoscabo alguno. El 14 de diciembre de 2015 la Dirección Provincial del INSS en Huelva resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

El resultado de la exploración realizada por el médico evaluador fue el siguiente: 'estado general bueno, marcha normal, estado nutricional adecuado, audición normal a nivel conversacional, acufeno izquierdo referido, aparato respiratorio y circulatorio normal, marcha normal, no consiguiendo punta-talón, ni tándem, por inestabilidad, movilidad osteoarticular global conservada, funciones superiores conservadas, dudoso nistagmo, algo más evidente hacia la derecha, resto de la exploración normal'.

Tercero.-El demandante se encuentra diagnosticado de HTA, meningitis bacteriana en 2013, acúfenos bilaterales, hipoacusia neurosensorial y síndrome de Meniére.

El cuadro descrito, de carácter crónico e irreversible, le impide realzar actividades que supongan trabajos en altura o que precisen de un correcto funcionamiento del sistema del equilibrio.

En 2016 el Sr. Faustino fue diagnosticado de trastorno depresivo.

Cuarto.-La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 571,64 euros.

Quinto.-Desde el 17 de febrero de 2016 el demandante tiene reconocido por la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales un grado de discapacidad de 34%.

Sexto.-Se agotó la vía previa, presentándose reclamación por el trabajador el 29 de diciembre de 2015, expresamente desestimada por la Entidad Gestora mediante resolución con registro de salida de 28 de enero de 2016.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 1 de abril de 2016'.



TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por INSS Y TGSS que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda del actor, y revocando la Resolución del INSS de 28-01-16, le declaró afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual por la contingencia de enfermedad común. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el INSS, que articuló su recurso a través de dos motivos, con amparo procesal respectivo en los apartados b ) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la revisión del párrafo primero del hecho probado tercero, para el que con apoyo en los invocados documentos propone la siguiente redacción (en negrita, la parte que se pretende añadir): ' El demandante se encuentra diagnosticado de HTA, meningitis bacteriana en 2013, acúfenos bilaterales, hipoacusia neurosensorial y síndrome de Meniére.

La meningitis bacteriana presentada en 2013 se diagnosticó por el Servicio de otorrinolaringología del Hospital Juan Ramón Jimenez de Huelva como un meningocele frontoetmoidal, siendo intervenido en Noviembre de 2013, y estando asintomático y reparado el mismo según Informes del citado Servicio de 14 de Diciembre de 2015 y de 3 de abril de 2018 respectivamente'.

Al margen de la escasa relevancia que la adición pueda tener, en cuanto que la patología que esencialmente ha determinado el reconocimiento de la incapacidad permanente es el trastorno del sistema del equilibrio, no haciéndose mención alguna a una dolencia como la meningitis bacteriana que presentó en 2013, ningún inconveniente existe en incorporar al relato fáctico el texto ofrecido por el recurrente, que resulta sin elucubraciones ni conjeturas del Informe invocado.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia la Entidad Gestora recurrente la infracción por inaplicación indebida del art. 194.4 de la LGSS ( Disposición Transitoria 26ª de la LGSS de 2015), en relación con el art. 194.3 de la citada norma , sosteniendo en esencia que el actor, con la patología descrita en la sentencia, no está incapacitado para el desempeño de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual de operario de mantenimiento de plaza de toros, aún cuando puede tener una disminución de rendimiento no inferior al 33%, al presentar acúfenos e inestabilidad que le impiden el desarrollo de trabajos en altura y que necesiten un correcto equilibrio; por todo lo cual, postula la estimación del recurso, con revocación de la sentencia recurrida, postulando el reconocimiento para el actor de una incapacidad permanente parcial que pedía en su demanda como pretensión subsidiaria.

El TRLGSS define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194.3, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, como 'la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' .

La precisión en cuanto al porcentaje de disminución del rendimiento se toma por la jurisprudencia como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto, de la severidad de la lesión para que sea tenida por incapacitante, y como indicación de que no es aquella sino 'la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo, lo que se indemniza'. ( Sentencias del T.C.T. 7-12-76 , 4-4-78 ); esto es, para que haya incapacidad permanente, el rendimiento ha de experimentar una disminución sensible; también la doctrina de la Sala IV - sentencias de 29 de enero de 1987 (RJ 1987, 184 ) y 30 de junio de 1987 (RJ 1987, 4680) - ha considerado que la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial debe valorarse no sólo atendiendo a lo que puede rendir objetivamente el trabajador afectado, sino atendiendo también a la peligrosidad o penosidad que comporta.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.



CUARTO.- En el supuesto que enjuiciamos, y partiendo del relato fáctico, resulta que el actor, operario de mantenimiento de plazas de toros, presenta hipertensión arterial; presentó meningitis bacteriana en 2013, de la que actualmente está asintomático; presenta acúfenos bilaterales, hipoacusia neurosensorial y síndrome de Meniére. La patología descrita le impide, según la sentencia recurrida, realizar actividades que supongan trabajos en altura o que precisen de un correcto funcionamiento del sistema del equilibrio.

Y es precisamente con base en esta última limitación funcional, por lo que la juzgadora de instancia considera que el actor ha de ser tributario de una Incapacidad permanente total para su profesión habitual, habida cuenta que entiende que se trata de un trabajo similar al de un mantenedor de edificios, entre cuyas funciones se encuentran aquellas que le exigen subir a una escalera para hacer pequeñas reparaciones, como puede ser sustituir una bombilla, o ajustar una ventana, o pintar y reparar una pared o un techo; citándose entre las circunstancias específicas del medio laboral, en la Guía de Valoración Profesional del INSS, la de trabajo en alturas.

Entiende sin embargo el INSS, y así lo expresa en el cuerpo de su recurso, que el actor no padece limitaciones en miembros superiores ni inferiores, su estado general es bueno, su marcha es normal, su audición es correcta a nivel conversacional, y la movilidad osteoarticular está conservada, con lo que el grado correcto de Incapacidad sería el de Parcial, dado que su trabajo no se desarrolla normalmente en altura, ni es de gran dureza física.

Y así lo entiende igualmente esta Sala, que aún partiendo de una similitud en cuanto a las funciones, con la profesión de mantenedor de edificios, a falta de la acreditación de otras; funciones entre las que se incluyen las de realizar trabajos varios, limpiar y mantener edificios, terrenos e instalaciones, y efectuar reparaciones sencillas como son reparar ventanas, paneles, puertas, vallas, armarios rotos, sustituir elementos defectuosos como bombillas, reparar o pintar superficies, ajustar puertas y ventanas, sustituir grifos o colocar barandillas y pasamanos, lo cierto es que la limitación funcional que el actor presenta le podría desde luego ocasionar esa disminución funcional superior al 33%, atendiendo a la peligrosidad que pueden conllevar algunas de esas funciones que hayan de realizarse en alturas, como pueden ser efectivamente las de sustituir una bombilla, o pintar un techo; funciones que exigen subir a una escalera, y que implican un claro riesgo de caídas, dada la limitación en cuanto al sistema del equilibrio que el actor presenta. Sin embargo, estará perfectamente capacitado para realizar las fundamentales tareas de tal profesión de operario de mantenimiento, como puede ser la limpieza o reparaciones de puertas, ventanas, mesas, estanterías, sustituir o reparar grifos o cerraduras, etc. Con lo que estimamos adecuado el reconocimiento de una Incapacidad permanente parcial, como interesa la Entidad Gestora recurrente, al existir esa disminución en el rendimiento, por la peligrosidad que puede implicar la realización de algunas tareas propias de su profesión, en alturas; lo que conlleva la estimación del presente recurso, y la consecuente revocación parcial de la sentencia recurrida, reconociendo al actor en situación de Incapacidad permanente parcial, con derecho a percibir una prestación a tanto alzado, en cuantía y efectos reglamentarios.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por INSS Y TGSS contra la sentencia de fecha 08/10/18 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de HUELVA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Faustino contra INSS Y TGSS debemos revocar y revocamos parcialmente la demanda inicial, y declaramos al actor en situación de Incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión a tanto alzado, en cuantía y efectos reglamentarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.