Sentencia SOCIAL Nº 922/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2391/2021 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 922/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecinueve de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2391/21, interpuesto por Basilio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 29 de abril de 2021, en Autos núm. 1135/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Basilio en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de abril de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a las Entidades Gestoras demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El actor D. Basilio con D.N.I. nº NUM000 fue declarado afecto de una Gran Invalidez por padecer Diabetes Melitus Tipo 2 y retinopatía diabética que ocasionó ceguera. Se le reconoce una prestación del 100% de su base reguladora de 424,80 euros más un complemento de 330,04 euros y fecha de efectos 19de febrero de 1998

SEGUNDO.- Posteriormente el actor comienza a prestar servicios para la ONCE realizando venta de cupones. Seguido proceso ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social a fin de declarar al actor afecto de grado alguno de incapacidad permanente, previo dictamen del EVI de 10 de septiembre de 2020 se reconoce al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta con derecho a una prestación equivalente al 100% de su base reguladora cifrada en 1359,51 euros por resolución de fecha 3 de diciembre de 2020. por padecer trastorno depresivo no especificado. Antecedentes de Sd metabólico. DM Tipo I.

Dislipemia, obesidad, esteatosis hepática. Retinopatía diabética avanzada: Ceguera.

TERCERO.- En fecha de 15 de octubre de 2020, el Instituto Nacional de la Seguridad Social le da facultad de optar entre la mencionada pensión de Incapacidad Permanente absoluta y la Gran Invalidez que tiene reconocida de conformidad con el art. 163 de la LGSS, optando el actor por la Incapacidad Permanente absoluta.

CUARTO.- En fecha de 20 de septiembre de 2019 el actor dirige un escrito al Instituto Nacional de la Seguridad Social en el que interesa que se inicie un procedimiento de revisión de la invalidez permanente y tras los trámites oportunos se proceda a confirmar el grado de Gran Invalidez y se declare que la cuantía de la prestación se revisa con el recálculo de la base teniendo en cuenta las bases de cotización del periodo trabajado en la ONCE.

Frente a tal escrito el Instituto Nacional de la Seguridad Social contesta en fecha de 1 de octubre de 2019 del siguiente modo:

'En contestación a su escrito de fecha de entrada en esta Dirección Provincial, el 20 de septiembre de 2019 por el que que se solicita el inicio de un expediente de revisión con la finalidad de proceder al recálculo de la base reguladora de su pensión, se informa que no procede el mismo ya que las cotizaciones anteriores a la declaración inicial de incapacidad solo se tendrán en cuenta en aquellos casos en los que exista un agravamiento o la aparición de nuevas dolencias que den lugar a un superior grado de incapacidad''.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Basilio, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda, al apreciar la excepción de falta de acción.

Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:

'Interesa el actor el dictado de una sentencia en la que revocando la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 1 de octubre de 2019 se declare que debe iniciarse expediente de revisión de la prestación de invalidez permanente por lo que el EVI debe pronunciarse sobre su capacidad residual y el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictar resolución sobre dicha capacidad residual con las consecuencias pertinentes condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración. Frente a ello el Instituto Nacional de la Seguridad Social se opone alegando falta de acción.

La pretensión del actor no puede tener favorable acogida toda vez que el procedimiento de revisión de grado solamente puede iniciarse por agravación o mejoría de las patologías con la finalidad de reducir el grado reconocido en caso de mejoría o de aumentar el grado de incapacidad permanente en caso de agravación. La pretensión del actor carece de sentido en la medida en que el mismo tiene reconocido ya el máximo grado de Gran Invalidez y no es necesario iniciar procedimiento de revisión alguno para confirmar un grado que esta reconocido y que es el grado máximo, siendo por ello que el procedimiento que se insta carece de sentido como el INSS alegó en el acto del juicio pues no se puede revisar por agravación el máximo grado de Gran Invalidez reconocido con la finalidad de confirmarlo como se pretende para valorar una capacidad residual que ya se ha valorado, no solo en el expediente que reconoce la Gran Invalidez sino en el posterior expediente que le reconoce la Incapacidad Permanente absoluta tras su prestación de servicios en la ONCE, con el cálculo de la base reguladora actualizada, y concediendo al actor el derecho de opción conforme legalmente se prevé en el art. 163 de la LGSS por lo que procede la necesaria desestimación de la demanda.

Segundo.- Planteamiento del recurso.

Al amparo del apartado b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo objeto es la revisión de los hechos considerados probados a la vista de la prueba obrante en autos.

A).- Adicionar al Hecho Probado tercero, al final del mismo, parte de lo argumentado en el escrito de fecha de 27 de octubre de 2020, en el que el actor optaba entre pensiones y manifestaba que dicho procedimiento era erróneo, siendo el adecuado el de revisión, para evaluar la capacidad residual del actor, una vez agravada, para continuar el trabajo de vendedor de la ONCE, máxime cuando en ese momento ni siquiera se le había notificado la resolución concediéndole la nueva pensión de I.P. Absoluta, insistiendo en que se opta a efectos meramente formales y en el Solicito del escrito manifiesta expresamente que la opción se hace exclusivamente 'ad cautélam'; por tanto, debería de añadirse, al final de dicho hecho probado, la siguiente frase 'mediante escrito de fecha 27 de octubre de 2020, en el que, después de advertir que el procedimiento adecuado es el de revisión, manifiesta que lo hace 'ad cautélam'. Dicho documento consta en los autos, aportado tanto por esta parte como por el INSS, (Conforme a los autos digital, sin foliar y sin orden cronológico, entregado por el juzgado, que hace difícil señalar con certeza dichos documentos, se han reflejado con el nombre del archivo que figura en la primera columna: Documentación indeterminada; documento adjunto sin título (2) y folio 22 del expediente aportado por el INSS, prueba(2)).

Resolución.-Es cierto lo expresado, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

B).- Respecto al H.P. cuarto, modificar el primer párrafo, conforme a lo que solicita el actor en el escrito de 20 de septiembre de 2019 (folio 54 del 'Expediente sin especificar' aportado por el INSS), un año antes de que le declararan en situación de I.P. Absoluta, de que se inicie un procedimiento de revisión porque la capacidad residual que mantenía para continuar realizando la actividad de vendedor de la ONCE, se ha agravado. Así mismo en el escrito de reclamación previa de 30 de octubre (folio 49 del 'Expediente sin especificar', documento indeterminado (6) y Documento adjunto sin título (10)), insiste en lo mismo: solicita la evaluación de la capacidad residual que le permitía, hasta esas fechas, a pesar de tener una gran invalidez, realizar las labores de vendedor de la ONCE; por ello se debe adicionar, intercalando en ese párrafo, la frase que figura en negrita, por lo que el párrafo quedaría 'En fecha de 20 de septiembre de 2019 el actor dirige un escrito al Instituto Nacional de la Seguridad Social en el que interesa que se inicie un procedimiento de revisión de la invalidez permanente, para evaluar la residual capacidad y si las nuevas limitaciones le permitía continuar trabajando como vendedor de la ONCE, y tras los trámites oportunos se proceda a confirmar el grado de Gran Invalidez y se declare que la cuantía de la prestación se revisa con el recálculo de la base teniendo en cuenta las base de cotización del periodo trabajado en la ONCE'. Con dicha solicitud se aportaba, informe médico y parte de urgencia donde constan nuevas patologías y limitaciones de su capacidad. Dichos documentos están aportados tanto por esta parte como por el INSS.

Resolución.-Es cierto lo expresado, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

C).- El último párrafo de este Hecho Probado Cuarto, recoge la contestación del INSS a la solicitud del actor de que se inicie un procedimiento de revisión de su pensión, frente al mismo se formuló reclamación previa, en la que se insistía, en la repetida idea, que se iniciara procedimiento de revisión para evaluar la perdida de la capacidad residual para continuar realizando su trabajo. Posteriormente el INSS en contestación a la citada reclamación manifestó que se trataba de un escrito informativo (folio 52 del expediente del INSS, expediente sin especificar; documento adjunto sin título (11), documentación indeterminada (7). Es importante que se refleje en la sentencia la consideración jurídica que el propio INSS da dicho escrito, por lo se debe adicionar al final de este H.P., en nuevo párrafo, amparado en dicho documento, aportado tanto por esta parte como por el INSS, 'Frente a dicho escrito el actor interpuso reclamación previa, insistiendo que se iniciara un procedimiento de revisión de la capacidad residual que tenía en esas fecha, siendo contestado por el INSS en fecha 6 de noviembre de 2019, no procede interponer reclamación previa contra el escrito informativo de fecha 1/10/2019'.

Resolución.-Es cierto lo expresado, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Tercero.-Al amparo del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formulan los siguientes motivos del presente recurso, como examen de las normas sustantivas, por entender infringidos, por no aplicación, los Arts. 200,2º de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto legislativo 8/2015 de 30 Octubre, en relación con los artículos que se reseñan, más adelante, del Real Decreto 1.300/1.995 de 21 de julio y la Orden que lo desarrolla de 18 de enero de 1.996. Todo ello bajo el amparo legal del derecho de petición que regula el Art. 29 de nuestra Constitución.

Sorprende la argumentación de la sentencia, cuando manifiesta que si el actor está declarado como Gran Invalido, no puede solicitar una revisión, al tener reconocido el máximo grado de invalidez. Y lo declara, igual que la Seguridad Social, sin basarse en norma jurídica alguna y en clara contradicción con lo que se deduce del Art.200, 2º de la LGSS que dice:

'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

No obstante lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución'.

Por otro lado hay que indicar que el Real Decreto 1300/1995, regula en su Art. 4, 1) 'El procedimiento para evaluar la incapacidad en orden al reconocimiento del derecho a las prestaciones económicas por invalidez permanente ....se iniciara ... a instancia del trabajador...2) A efectos de revisión del grado de incapacidad reconocido estarán legitimados para instarla, además de las personas ....referidas en el párrafo anterior...'; El art. 5, regula instrucción del expediente y el Art. 6 'Los Directores provinciales del INSS deberán dictar resolución expresa en todos los procedimientos incoados,..., sin estar vinculados por las peticiones concretas de los interesados ...ya sean superiores o inferiores a las que se deriven de las indicadas peticiones'. Lo que nos indican que tanto en los procedimientos de inicio como en el de revisión, se iniciaran a instancia, entre otros, del pensionista, (justo lo que hizo el actor mediante el escrito de 20 de septiembre de 2019, cuando le dieron la baja médica que se previó de larga duración), tras lo cual se deberá incoar y tramitar el procedimiento correspondiente, que concluirá con una resolución expresa del Director Provincial del INSS, (no desde luego en un mero escrito informativo), en la que se reconocerá las prestaciones que le corresponda por las lesiones existentes o a la situación de la incapacidad padecida, con independencia de las peticiones efectuadas por los trabajadores al no estar vinculado, el INSS, a las solicitudes de los interesados, a diferencia de la regulación general ( Art. 88,2 de la ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo), en cuanto que en esos supuestos genéricos, '...la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el interesado, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial...'. Al contrario de lo que ocurre en las revisiones de pensiones que, como hemos visto, la resolución no está sujeta a las peticiones concretas de los solicitantes. Así se recoge también en la Orden de 18 de enero de 1996, que en la Sección 4, referida específicamente a las revisiones de las prestaciones por invalidez permanente, en sus artículos, 17, 18 y 19 reiteran lo manifestado por el Real Decreto citado. Es oportuno remarcar lo que dice el último párrafo del citado art. 19, cuando afirma, una vez más, que '...cuando en la resolución se mantenga el derecho a la prestaciones de invalidez permanente, en cualquiera de sus grados, se hará constar...'. Es decir, no sólo no hay prohibición sino que la normativa recoge perfectamente que en la conclusión de un procedimiento de revisión se pueda confirmar o ratificar el mismo grado que tenia, sin que exista excepción alguna respecto a los que estén declarados como Gran Invalido. De otra forma, llevando a la exageración la interpretación errónea de la sentencia, nos conduciría a que cuando se revise una incapacidad permanente Total o Absoluta, por agravación o mejoría, tendría necesariamente que declararse siempre un grado más o menos, pero nunca ratificar o consolidar el grado que tenía. Por ello, la interpretación legal y correcta es que todas las incapacidades permanentes, en cualquiera de sus grados, pueden ser revisadas, en los plazos que establecen las normas citadas, y que la resolución expresa que se dicte resolviendo la revisión, podrá aumentar, disminuir o ratificar el grado revisado y solo habrá una diferencia con la Gran Invalidez, que únicamente podrá reducirse o ratificarse, pero no aumentar de grado a no existir ninguno otro superior. Eso ocurre en este caso, en el que el INSS solo tiene dos opciones, o ratificar el grado o reducirlo, pero ello, desde luego, no hace inviable legalmente el procedimiento de revisión.

Por ello, la sentencia infringe a la lógica a la que dice que se acoge y de manera evidente también a la legalidad, en cuanto que el INSS, a pesar de solicitarlo el actor, pensionista con trabajo de vendedor de cupones, le deniega la incoación del procedimiento de revisión con un argumento sin cobertura legal ni razonamiento solido, a pesar de que lo insta, por agravamiento de sus patologías que afectan a su capacidad residual. La administración limita su respuesta al recálculo de la base reguladora de la pensión y desarrolla un corto y extraño argumento, mezclando conceptos, al decir '...que no procede, ya que las cotizaciones posteriores a la declaración inicial de incapacidad solo se tendrán en cuenta en aquellos casos en los que exista una agravación o la aparición de nuevas dolencias que den lugar a un superior grado de incapacidad', criterio que se contradice con su posterior declaración de incapacidad permanente absoluta para el actor y que como hemos visto ni es lógico ni legal, en cuanto que no hay ninguna norma que lo prohíba o impida, máxime teniendo en cuenta que no está obligado el INSS a mantener el grado cuya revisión solicita, y tiene, como hemos visto, dos posibilidades, confirmar o rebajar el grado de la incapacidad.

Tampoco tiene ninguna base legal, la argumentación de la sentencia cuando dice '...el procedimiento de revisión grado solamente puede iniciarse por agravación o mejoría de las patologías... y carece de sentido en la medida en que él mismo tiene reconocido ya el máximo grado ... y no es necesario iniciar un procedimiento de revisión alguno para confirmar el mismo...' ...En el presente caso, la revisión solicitada es por agravación y al ser pensionista y trabajador al mismo tiempo, se ha querido centrar, justamente en la capacidad residual, en cuanto que las lesiones que originaron la declaración de Gran Invalidez fueron la diabetes y retinopatía diabética que le ocasionó la ceguera, lo que le ha permitido trabajar como vendedor de cupones, y en el momento, en septiembre de 2019, de causar la incapacidad temporal consideró que era el momento de que se determinase si podía o no seguir trabajando y no agotar el largo periodo de I.T que se preveía, como así ocurrió. Por ello, la decisión del INSS de no iniciar ningún procedimiento de revisión, y posteriormente, al año, de oficio, instruir un nuevo procedimiento, que da lugar, a una nueva Incapacidad Permanente, ahora Absoluta, con revalorización de bases de cotización, es un evidente error, que ha conducido a una paradoja. Encontrarnos con dos pensiones, la antigua de Gran Invalidez y nueva Absoluta, tras un expediente con graves irregularidades, entre ellas, como recoge el informe médico de evaluación de incapacidad laboral, (folios 41-43 del archivo con nombre, Prueba(2)), donde el facultativo manifiesta expresamente, que el informe se realiza sin la presencia física del asegurado, (como así fue) y teniendo en cuenta, que al tratarse de un Gran Invalido, es estrictamente obligado, analizar si ha cesado o no la necesidad de asistencia de otra persona para algún acto esencial de la vida, para reducirle del grado de Gran Invalidez.

Por ello si se hubiese aceptado incoar un procedimiento de revisión, que justamente tiene que partir de la incapacidad ya reconocida, y por tanto, en este supuesto, que lo es por agravación y se solicitaba evaluar la capacidad residual que ha estado manteniendo el actor durante 20 años, compatibilizando pensión y trabajo, que se han visto gravemente mermadas por otras patologías, que recoge la propia sentencia en el hecho probado segundo, (trastorno depresivo no especificado, Dislipemia, obesidad, esteatosis hepática), estas circunstancias nunca se habrían dejado de analizar.

Hay otra infracción, que deriva de la primera, referente al escrito informativo de fecha 1/10/2019, el cual no reúne las formalidades para ser considerado como una resolución, de conformidad con el apartado 3º del artículo 88 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo que exige que las resoluciones motivaran sus decisiones y contendrán los recurso que procedan contra la misma.

Es evidente que el actor tiene derecho, de conformidad con el Art. 29 de la Constitución, de hacer una Petición a la Administración, en forma de solicitud de revisión de la pensión que percibía, y que la misma debe instruirse necesariamente, '...en la forma y con los efectos que determine la ley', que en esta materia son las normas citadas previamente. De acuerdo a las mismas, el trabajador tiene derecho a solicitar la revisión de la prestación concedida, con independencia del grado otorgado de invalidez permanente, y tras la solicitud, debe incoarse y tramitarse un expediente, con los requisitos legales establecidos, debiendo finalizar en una resolución expresa, y no denegar en un mero 'escrito informativo' un derecho constitucional con un argumento que no tiene ninguna base jurídica y supone una seria limitación de los derechos de los pensionistas. La Administración, en este caso el Instituto Nacional de la Seguridad Social, no puede negarse, de manera tan informal y sin base legal, a la incoación del procedimiento de revisión, que como decimos, tiene amparo constitucional. Por todo lo anterior, suplica sentencia por la que estime el Recurso y revoque la sentencia impugnada, condenando a las demandadas a incoar un procedimiento de revisión de la prestación de Gran Invalidez del actor, y tras los trámites pertinentes, dicte resolución expresa reconociendo la prestación que corresponda a las lesiones o situación de incapacidad existente.

Cuarto.-Establece el art. 200 de la LGSS: Artículo 200. Calificación y revisión.

1. Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere este capítulo.

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este apartado.

3. Las disposiciones que desarrollen la presente ley regularán el procedimiento de revisión y la modificación y transformación de las prestaciones económicas que se hubiesen reconocido al trabajador, así como los derechos y obligaciones que a consecuencia de dichos cambios correspondan a las entidades gestoras o colaboradoras y servicios comunes que tengan a su cargo tales prestaciones.

Cuando, como consecuencia de revisiones por mejoría del estado incapacitante profesional proceda reintegrar, parcialmente o en su totalidad, la parte no consumida de los capitales coste constituidos por las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o por las empresas que hubieran sido declaradas responsables de su ingreso, este último no tendrá la consideración de ingreso indebido, a los efectos previstos en el artículo 26, apartados 1, 2, 3 y 5 de esta ley, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

4. Las pensiones de incapacidad permanente, cuando sus beneficiarios cumplan la edad de sesenta y siete años, pasarán a denominarse pensiones de jubilación. La nueva denominación no implicará modificación alguna, respecto de las condiciones de la prestación que se viniese percibiendo'.

A su vez, dispone el art 163. - Incompatibilidad de pensiones.

1. Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente.

En caso de que se cause derecho a una nueva pensión que resulte incompatible con la que se viniera percibiendo, la entidad gestora iniciará el pago o, en su caso, continuará con el abono de la pensión de mayor cuantía, en términos anuales, con suspensión de la pensión que conforme a lo anterior corresponda.

No obstante, el interesado podrá solicitar que se revoque dicho acuerdo y optar por percibir la pensión suspendida. Esta opción producirá efectos económicos a partir del día primero del mes siguiente a la solicitud.

2. El régimen de incompatibilidad establecido en el apartado anterior será también aplicable a la indemnización a tanto alzado prevista en el artículo 196.2 como prestación sustitutiva de pensión de incapacidad permanente en el grado de total'.

No podemos compartir la censura que el actor efectúa, ni se ha dado una respuesta infundada que vulnere el derecho de petición invocado, pues en este caso y en el fondo no se trata sin más de una simple revisión por agravación o mejoría de la inicial pensión de gran invalidez, parece ser del RGSS que obtuvo el demandante con fecha de efectos 19 de febrero de 1998, cuando ya padecía ceguera total, (padecimientos y limitaciones funcionales visuales que no pueden ya ponderarse hipotéticamente en un posterior expediente de revisión de grado, pues con los mismos pudo después trabajar, pues precedieron al alta como vendedor de la ONCE a efectos de una hipotética revisión de grado, por impedirlo el art. 193,1º, párrafo 2º de la LGSS, siendo los verdaderamente relevantes y determinantes del auxilio de tercera persona para acomete los actos esenciales de la vida), cuya cuantía y base reguladora se obtuvo ponderando cotizaciones previas, sino que habiendo sido sobrevenidamente contratado como vendedor de la ONCE, iniciando la única profesión que residual y excepcionalmente podía desempeñar, y ante la aparición de nueva patología, realizándose las oportunas cotizaciones, que incrementan la BR, la gestora le reconoce una nueva pensión de IPA por enfermedad común tras esta nueva trayectoria excepcional laboral residual, por resolución de 3 de diciembre de 2020 por padecer trastorno depresivo no especificado. Antecedentes de Sd metabólico. DM Tipo I. Dislipemia, obesidad, esteatosis hepática. Retinopatía diabética avanzada: Ceguera. Ha existido pues resolución que atendía a la petición de evaluación de su capacidad residual de ganancia.

Ante la incompatibilidad del percibo de dos pensiones de IP contributivas en el RGSS, le insta a optar entre una y otra. Lo procedente en este caso no es recurrir la primera resolución, en que se le decía que: '...En contestación a su escrito de fecha de entrada en esta Dirección Provincial, el 20 de septiembre de 2019 por el que que se solicita el inicio de un expediente de revisión con la finalidad de proceder al recálculo de la base reguladora de su pensión, se informa que no procede el mismo ya que las cotizaciones posteriores a la declaración inicial de incapacidad solo se tendrán en cuenta en aquellos casos en los que exista un agravamiento o la aparición de nuevas dolencias que den lugar a un superior grado de incapacidad', lo que no era posible en su caso, sino la segunda si se discrepa también del grado de IPA, y en el seno de ese proceso en que se auspicie también la Gran invalidez, conforme a las nuevas cotizaciones reclamar la retroacción de efectos económicos oportuna. No obstante ya hemos expuesto los óbices para considerar que no procedería en este caso una nueva declaración de gran invalidez, pues ni de la patología de índole psíquico ni de la hepática y metabólica se infiere por sí concretas limitaciones orgánicas y funcionales que precisen el auxilio de tercera persona para realizar tales actos.

En definitiva, en los términos que plantea su demanda, y atendida a la real pretensión ejercitada y finalidad perseguida en el recurso, la sentencia ha de ser confirmada, si bien por distintos argumentos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Basilio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 29 de abril de 2021, en Autos núm. 1135/19, seguidos a instancia de Basilio, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2391.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2391.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'