Sentencia Social Nº 923/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3528/2006 de 28 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003528/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00923/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016446, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003528/2006-P

Materia: despido

Recurrente/s: NIGHT CLUB AFRICA QUEEN( Eusebio )

Recurrido/s: Raquel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA

0001067/2004

Sentencia número:923/2006-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a veintiocho de Noviembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0003528/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. BARTOLOME RAUL DEL CASTILLO VEGA, en nombre y representación de Eusebio (NIGHT CLUB AFRICA QUEEN), contra la sentencia de fecha seis de marzo de dos mil seis , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 012 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001067/2004, seguidos a instancia de Raquel frente a NIGHT CLUB AFRICA QUEEN, en reclamación por despido, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Estimo la demanda de la actora, Raquel , y declaro válido el contrato de trabajo verbal, ente dicha trabajadora y la empresa demandada, así como la existencia de relación laboral entre ambas partes y declaro así mismo, la improcedencia del despido realizado por la empresa demandada, " Eusebio ", (persona física), que regenta el NIGHT CLUB AFRICA QUEEN, con efectos de 12/10/2004 . En consecuencia, condeno al demandado, a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido o, en otro caso, podrá optar dicha empresa a la extinción del contrato con abono de la indemnización que queda fijada en 393,75 euros."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La actora, Raquel , con pasaporte brasileño n° C O 163147, venía prestando sus servicios para la empresa demandada, Eusebio , (persona física) que regenta el negocio cuyo nombre comercial es NIGHT CLUB AFRICA QUEEN, sito en Alcalá de Henares.

SEGUNDO.- La actora fue contratada por el hijo del dueño conocido por todos como Peter, de forma verbal con efectos de 26/7/04 con la categoría profesional de Camarera y salario de 1.050 euros mensuales sin ppe.

TERCERO.- La actora iniciaba su jornada a las 17 horas, y acudía al establecimiento para abrir y preparar la barra hasta que se iban incorporando los demás trabajadores y los clientes y se ocupaba de servir copas en la barra.

Cuando llegaba la actora al puesto de trabajo, generalmente estaba cerrado el establecimiento y pasaba a la oficina que se encontraba en el mismo edificio, en el primer piso y era atendida por la hija del dueño quien le entregaba la llave para que abriera. Una vez que la actora abría volvía a entregar la llave en la Oficina.

CUARTO.- La actora percibía su retribución en metálico y en la Oficina de la empresa, le entregaba dicha retribución el Encargado llamado JULIAN BUITRAGO. E1 empleador, ha reconocido que dicho encargado ha acudido a la sede de este Juzgado acompañándole, pero no ha sido propuesto como testigo por dicha parte, y ha sido llamado para que compareciera pero no lo ha hecho.

QUINTO.- La actora es extranjera, con dificultad para hablar el español y carece de permiso de residencia y de trabajo.

La trabajadora no fue dada de alta en Seguridad Social.

SEXTO.- El 12 de octubre de 2004, la misma persona que la contrató, Peter, la despidió verbalmente.

SEPTIMO.- El demandado niega la relación laboral de la actora, y por tanto, mantiene que no ha habido despido.

OCTAVO.- El empresario, no acudía regularmente al establecimiento, sí lo hacia su hijo Peter y el encargado.

NOVENO.- Con fecha 3/11/04, se celebró acto de conciliación ante el SMAC, con resultado de sin efecto por incomparecencia de la empresa pese a estar bien citada.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte a través de su Letrado D/Dª. TOMAS SARMENTERO LLORENTE. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido del trabajador, con los efectos legales inherentes a tal declaración, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL, interesa la supresión de los hechos probados segundo, tercero, cuarto y sexto, al considerar que no existe actividad probatoria sobre los hechos recogidos en los mismos y que la juzgadora de instancia no puede inventar los hechos sobre los que construir de forma artificiosa, aunque formalmente correcta, el fallo. Al amparo del artículo 191 c) de la LPL, en el segundo motivo alega infracción de los artículos 217.2 LEC , en relación con los artículos 55 ET y 108 de la LPL, por no respetar las reglas de la carga de la prueba. En el tercer motivo alega vulneración de los artículos 54.1, 55.3 y 56.1 del ET y 108.1 y 110.1 de la LPL.

No puede pretenderse la supresión de hechos probados mediante la alegación de que no están suficientemente probados. Esta alegación de prueba negativa es inhábil a efectos de revisión, no pudiendo prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por la juzgadora, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LPL otorga a la misma, para la apreciación de los elementos de convicción pudiendo formar la prueba teniendo en cuenta, incluso, la conducta de los propios litigantes. Si cabe poner de manifiesto que no existe en los autos medio de prueba que se refiera al hecho concreto de que se trate. Es decir, no cabe pretender sustituir la valoración que de la prueba ha realizado la juzgadora, pero sí cabe alegar que no ha podido hacerse valoración porque no han existido medios de prueba.

El recurrente no combate el hecho probado primero donde se declara que la demandante venía prestando servicios para la empresa demandada. Básicamente combate la fecha de inicio y fin de la relación y salario que percibía. Al quedar acreditado que prestaba servicios se presume que se realizaban a jornada completa correspondiendo al empleador acreditar su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios (artículo 8.2 ET ), presunción que, del relato fáctico, no consta se haya desvirtuado. Además, debe señalarse que en el segundo fundamento de derecho se indica de donde se ha obtenido cada hecho probado. Así de la testifical deduce el inicio de la actividad laboral así como el salario que percibía, valorando y razonando suficientemente sobre las respuestas del testigo. En cuanto a la acreditación del despido verbal hay que tener en cuenta que el encargado de la empresa acudió al juzgado , sin que la demandada le propusiese como testigo y llamado no compareció, existiendo una nula colaboración empresarial en el esclarecimiento de los hechos y esa oscuridad, creada precisamente por el empresario no puede alegarse como falta de actividad probatoria, y ello es lo que lleva a considerar que fue la empresa la que decidió prescindir de la actora, que ante la ausencia de forma acarrea la improcedencia de la decisión adoptada. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid , en autos nº 1067/04, seguidos a instancia de Raquel contra NIGTH CLUB AFRICA QUEEN de Eusebio en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma, condenando a la demandada a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que se dará destino legal, y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 420 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000352806 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.