Sentencia Social Nº 923/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 360/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0000360/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 923

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a quince de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en los recursos de suplicación nº 360/12-5ª, interpuestos por ACERINOX S.A. representada por el Letrado D. Rodrigo García- Vega Redondo y por D. Jose Pablo , representado por la Letrada Dª Silvia Vázquez Inchausti, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid, en autos núm. 1975/09 y acumulado, siendo recurridas ambas partes. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Jose Pablo , contra Acerinox S.A. en reclamación de cantidad, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, D. Jose Pablo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , prestó servicios para la empresa 'ACERINOX, S.A.' desde el mes de noviembre del año 1.970, habiendo sido nombrado Director de la factoría de ACERINOX, S.A. en Palmones (Cádiz) en el año 1.990, formalizando las partes un contrato de Alta Dirección en el que se estableció una retribución fija y otra variable.

En el año 1.995 se estableció por el Comité de Selección y Retribuciones de la empresa, la fórmula de financiación de una prima anual a abonar al grupo de directivos de mas alta responsabilidad en la Compañía (en ese momento siete personas con contrato de alta dirección, entre las que se encontraba el Director de la Factoría de Palmones), disponiendo la constitución de un fondo con el 0,5% del Cash-flow bruto de la empresa, a repartir de acuerdo con la contribución que cada uno hubiera tenido con su actividad a la consecución de los resultados del Ejercicio.

Desde entonces el actor dejó de percibir la retribución variable derivada de su contrato de Alta Dirección, y pasó a percibir dicha prima, habiéndose calculado su cuantía últimamente en base a un 10 o un 12 por 100 del 0,5% del Cash-flow bruto de la empresa.

SEGUNDO.- En noviembre de 2001 el actor fue nombrado Presidente y C.E.O (Chief Executive Officer) de la entidad NORTH AMERICAN STAINLESS, filial de ACERINOX, S.A. en Estados Unidos, habiéndose acordado su desplazamiento con efectos desde el 01/03/2002 durante un periodo de 5 años, si bien se prolongó hasta el mes de julio de 2007.

Mediante carta de fecha 01/02/2002, la empresa concretó las condiciones del desplazamiento del actor en los siguientes términos:

'Muy Sr. nuestro:

Con fecha 1 de Marzo de 2002 se procederá a tramitar su alta en nuestra filial 'NORTH AMERICAN STAINLESS', con la consiguiente baja de la plantilla de ACERINOX, S.A., situación de la que se manifiesta que no se trata de una desvinculación de ACERINOX, S.A., sino de una suspensión temporal de su contrato de alta dirección, quedando en situación de excedencia en ACERINOX, S.A., para desarrollar su actividad profesional en NORTH AMERICAN STAINLESS, como 'President and C.E.O' de la misma durante un periodo de cinco años, prorrogable de mutuo acuerdo.

En consecuencia, en el caso en que cesase su relación profesional en NORTH AMERICAN STAINLESS por causas no dependientes de su voluntad o imputables a Vd. o venciese el término por el que fue nombrado, tendrá derecho a su inmediata reincorporación en ACERINOX, S.A. Esta reincorporación se producirá sin solución de continuidad, siéndole reconocida la categoría profesional y derechos económicos que hubiese tenido de haber continuado en ACERINOX, S.A. La función que en este supuesto desempeñará sería acorde con la categoría que hasta el momento presente ha tenido. Igualmente, el tiempo de servicio realizado en NORTH AMERICAN STAINLESS le será reconocido a efectos de cómputo de antigüedad como si hubiese trabajado en ACERINOX, S.A.

A los efectos establecidos en la estipulación 6º de su contrato de Alta Dirección, el salario regulador será el que hubiese percibido de haber continuado como Director de la Factoría de Palmones, con los incrementos acordados para el personal de Alta Dirección.

Su salario anual como C.E.O. de NAS será de 463.000 dólares USA brutos, más un bonus anual. Además se le abonará el importe de tres billetes anuales a su esposa y dos a Vd. en clase C, Cincinnatti-Málaga (ida y vuelta), o el aeropuerto de España que Vd. designe.

Para atender a sus gastos, de instalación recibirá la cantidad de 10.000 S USA.

Agradeciéndole su actitud de disponibilidad en la Empresa y deseándole toda clase de éxitos, reciba un cordial saludo.'

La última retribución fija anual bruta percibida por el actor en NORTH AMERICAN STAINLESS ascendió a 546.792,00 Dólares. Además percibió un bonus anual de 120.000 Dólares, que le fue abonado el 03/04/2008.

Por su parte, la última retribución fija anual bruta percibida por el actor en ACERINOX, S.A. ascendió a 268.640 Euros.

TERCERO.- Mediante carta remitida al actor el 09/02/07 por el Consejero-Secretario General de ACERINOX, S.A., Sr. Desiderio , se le indicó que una vez terminada su estancia en USA, quedaría a disposición del Presidente de ACERINOX, S.A. como miembro de su Alta Dirección, con el salario que tendría de haber continuado como Director de la Factoría de Palmones, con las actualizaciones que habían experimentado los salarios del personal de su misma categoría.

(Doc. nº 3 del demandante)

Mediante carta remitida al actor el 20/07/07 por el Consejero Delegado de ACERINOX, S.A., Sr. Nemesio , se le indicó, como continuación a la anterior carta, que daban por terminada su estancia en USA y que no obstante, continuaría percibiendo su salario como Presidente de NAS hasta el día 30 de septiembre, quedando a partir del día 1 de octubre a disposición del Consejero Delegado, percibiendo el salario que tendría de haber continuado como Director de la Factoría de Palmones, con las actualizaciones que habían experimentado los salarios del personal de su misma categoría, hasta su fecha de jubilación en el mes de marzo de 2008.

(Doc. nº 4 del demandante)

El actor regresó a España en julio de 2007, sin que se le hubiera asignado función alguna hasta su jubilación que tuvo lugar el 31/03/2008, quedando la relación laboral extinguida desde dicha fecha.

El actor percibió la liquidación de haberes devengados hasta la fecha de extinción de su contrato, sin que se hubiera incluido en la misma cantidad alguna en concepto de retribuciones variables.

El Cash-flow bruto de las cuentas consolidadas del Grupo ACERINOX, S.A. correspondientes al año 2007 ascendió a 587.272.000 Euros.

El Cash-flow bruto de las cuentas consolidadas del Grupo ACERINOX, S.A. correspondientes al año 2008 ascendió a 105.113.000 Euros.

CUARTO.- En la misma situación de disponibilidad que el actor, estuvo durante el año 2010 el anterior Director Comercial de la demandada Sr. Abilio , cuya jubilación está prevista para julio de 2011, habiéndosele abonado además de sus retribuciones fijas, una retribución variable de 110.000 Euros sobre 200.000 Euros.

QUINTO.- Las papeletas de conciliación se presentaron ante el SMAC el 09/02/09 y el 30/03/09 respectivamente, no habiéndose alcanzado acuerdo alguno por las partes'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Jose Pablo , contra la empresa 'ACERINOX, S.A.', debo condenar y condeno a dicha empresa a abonar al referido actor la cantidad de 51.928,87 euros que le adeuda, por los conceptos reclamados en aquella'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por Acerinox S.A. y D. Jose Pablo , siendo impugnados por ambas partes. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor prestó servicios para la empresa Acerinox SA, desde el mes de noviembre de 1970, siendo nombrado Director de la Fábrica del Campo de Gibraltar (Palmones) en el año 1990, suscribiendo con la empresa un contrato de alta dirección. En noviembre de 2001, fue nombrado presidente y Chief Executive Officer de la filial de Acerinox SA en Estados Unidos, North American Stainless, con efectos de 1 de marzo de 2002 durante cinco años, retornando a España en el mes de julio de 2007.

El 31 de marzo de 2008, accedió a la jubilación ordinaria, quedando su relación laboral extinguida con la empresa en dicha fecha.

En la demanda rectora del procedimiento, el actor insistió en que además de las retribuciones fijas con ambas empresas, tenía derecho a una variable, también en ambas, disintiendo con la liquidación practicada por la empresa, en tanto ésta no comprendía la retribución variable correspondiente al segundo semestre del año 2007, desde que retornó a España y la de los primeros meses del año 2008, hasta la fecha en la que se jubiló.

Cantidades que sitúa en un 12% del 0.5% del cash flow bruto de la empresa, calculado sobre la base de que la retribución variable correspondiente al año 2000, en que el cash flow ascendió a 400.000.000 euros, supuso para él, la cantidad de 240.405 euros (cuarenta millones de las antiguas pesetas) y en el año 2001, antes de marcharse a los Estados Unidos, ascendiendo el cash flow a 200.000.000 euros, supuso para él, la cantidad de 120.202 euros (veinte millones de las antiguas pesetas), por lo que reclama por la retribución variable no satisfecha, la cantidad de 176.181,60 euros por la correspondiente al año 2007 y 15.767 euros, para el año 2008.

La sentencia estima en parte la demanda, entendiendo que mientras que el trabajador estuvo desplazado a los Estados Unidos, ya cobró por su parte, una retribución variable que junto con el salario en USA, era incluso superior al pactado en España, por lo que desestima la pretensión sostenida para el periodo de tiempo anterior a su regreso a España (que se produjo en julio de 2007, desestimándola igualmente por el periodo comprendido entre dicho mes y el 30 de septiembre de 2007, en tanto como se deduce de la carta de 20 de julio de 2007, siguió percibiendo su salario como Presidente de NAS). En el periodo de tiempo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 hasta el 31 de marzo de 2008, aduce que la valoración subjetiva del desempeño del Grupo de directivos de más alta responsabilidad, entre los que se encontraba el actor, debió valorarse por la empresa (citamos literalmente el razonamiento de la sentencia de instancia)... como hizo en el caso del Sr. Abilio , y considerando que la falta de ocupación efectiva del actor fue exclusivamente atribuible a la propia empresa de conformidad con el artículo 1.256 del Código Civil , reconoce al actor, como retribución variable correspondiente a ese periodo, partiendo del Cash-flow bruto de la empresa de los años 2007 y 2008, sobre el que aplica un primer porcentaje del 0,5% para hallar el importe total a repartir, un segundo porcentaje del 10%, por falta de acreditación por el actor de que en los años reclamados hubiera ascendido al 12% , un tercer porcentaje de ponderación igual al que se le aplicó Don. Abilio , que fue del 60% (120.000 euros sobre 200.000) y finalmente un cuarto porcentaje del 25%, al ser el periodo de devengo de un trimestre en cada uno de los años, condenándose a la empresa abonar al actor por el año 2007, la suma de 44.045,40 euros y por el año 2008 la de 7.883,47 euros, un total de 51.928,87 euros...

Tal pronunciamiento, ha sido recurrido por las dos partes.

En el recurso formulado por la representación Letrada de la empresa, se formulan una serie de alegaciones con carácter previo, en las que se invoca la vulneración del derecho fundamental a la tutela efectiva, por no proceder el Juzgado de lo Social a aclarar la sentencia recurrida, para después, pretender, conforme a las letras b ) y c) del artículo 191 de la LPL , la revisión fáctica y la revisión del derecho aplicado en la sentencia, pretensiones que también se contienen en el recurso formulado por la representación Letrada del actor, siendo éste el motivo por el que después de examinar si ha lugar o no, a declarar la nulidad de la sentencia por no haberse resuelto la aclaración de la misma por los razones esgrimidas en el auto denegatorio, deben analizarse, en primer lugar, las revisiones fácticas contenidas en los dos recursos de suplicación, a fin de canalizar el examen de las dos denuncias sobre un relato ya firme de hechos.

Los dos recursos han sido respectivamente impugnados.

SEGUNDO.-Como decíamos, el recurso de la empresa comienza resaltando que la sentencia ha vulnerado el artículo 267 de la LOPJ , dado que debiera, conforme disponen los artículos 214 y 215 de la LEC , haber procedido a la subsanación del error material y aritmético evidenciado por la recurrente, siendo el recurso de suplicación el primer momento procesal del que se ha dispuesto para resaltar la infracción alegada, en tanto el artículo 267 de la LOPJ , no autoriza a recurrir el auto denegatorio de una aclaración de sentencia.

El motivo fracasa, porque como muy bien expuso la Magistrada de instancia en el auto citado, no nos encontramos en presencia de un mero error material, sino que lo que pretende la empresa, es revisar por completo, el contenido de la sentencia, alegando que no procede la aplicación analógica a la pretensión del demandante, de lo acontecido con otro Directivo de la empresa, Don. Abilio , en tanto éste prestó servicios efectivos del 1 de enero de 2010 al 31 de julio de ese año, por lo que la situación es distinta no adeudándose nada al trabajador por los conceptos que reclama.

Ya en escrito dirigido al Juzgado de lo Social de instancia, pretendió el recurrente que, en vista de cuanto acabamos de exponer, la Magistrada de instancia confeccionara una sentencia totalmente distinta, variando no sólo el signo y sentido del fallo, sino modificando también parte de la argumentación contenida en la fundamentación jurídica que compartida por la Sala o no, es evidente que no adolece de ningún error material como se dice en el recurso.

Por todo ello, hizo bien la Magistrada en no tomar en cuenta las alegaciones contenidas en el escrito por el que se interesaba la aclaración de la sentencia, denegándola, camino que también vamos a adoptar nosotros, esta vez, desestimando por completo el motivo.

TERCERO.-El siguiente paso consiste en analizar la prosperabilidad de las revisiones fácticas interesadas en los dos recursos, para así, poder examinar el éxito o no de las censuras contenidas en ambos medios de impugnación.

En el recurso planteado por la representación Letrada de la empresa se interesa:

1.- En primer lugar, la revisión del ordinal primero, a la vista de la prueba documental obrante en autos a los folios 252 y 253, 197, para intercalar en su contenido dos frases: La primera, que 'En dicho contrato se establece que Acerinox SA abonara una gratificación anual, bonus, que no será inferior a 2.000.000 pesetas' y la segunda, que 'La prima anual de la alta dirección de Acerinox SA es un concepto retributivo y no consolidable, pudiendo el Comité incorporar o dar de baja a los directivos que estime conveniente por razones de edad o de alguna otra causa'.

Estimamos la primera de las adiciones, en tanto es verdad que en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, en fecha 21 de diciembre de 1990, consta que con independencia de la retribución fijada en la estipulación segunda, percibiría de Acerinox la gratificación anual indicada.

Pero no podemos hacer lo mismo con la segunda añadidura que se solicita, en tantosu redacción está plagada de conceptos jurídicos cuya correcta sede no radica en el factum sino en la fundamentación jurídica de la sentencia.

2.- En segundo lugar, se pretende adicionar un nuevo ordinal entre el cuarto y el quinto a la vista de la documental que obra a los folios 264-265-266-267-268, que señale que 'Don Eugenio no percibió en 2008, cantidad alguna por el concepto de prima anual del año 2007'.

De los documentos citados, se observa que D. Eugenio percibió en el ejercicio 2007 la suma de 1641000 euros, siendo Eugenio quien, además de percibir en el ejercicio 2007, la suma de 360.000 euros, percibió en el siguiente año, las cantidades que figuran al folio 270 vuelto, pero la revisión, en cualquier caso, tiene por objeto una adición referente a una persona que no ha litigado en estos autos a fin de acreditar, como explícitamente se razona en el segundo motivo del recurso, el carácter no consolidable de la prima anual de la alta dirección de Acerinox al no haberla percibido en el ejercicio 2007 en el que todavía estaba de alta en la empresa el propio Consejero delegado y Presidente, y entendemos que el hecho de que este directivo en concreto, no cobrara esa cantidad que se indica en el ejercicio 2008, no determina que la prima reclamada en estos autos adolezca del carácter de consolidable que según el recurrente, le otorga la sentencia de instancia.

Por todo ello, el motivo decae.

3.- Sí admitimos la tercera adición propuesta por la empresa, en el sentido de incluir un ordinal que indique 'En el cálculo de la prima anual que se abono a Desiderio en 2009, por el año 2008 se tuvo en cuenta el hecho de que durante dicho ejercicio se había jubilado', en tanto así consta en la documental citada en su apoyo (folios 269-270-271).

En el recurso formulado por la representación Letrada de la parte actora, se pretende que el ordinal primero quede redactado como a continuación se expone: 'El demandante, D. Jose Pablo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , prestó servicios para la empresa 'ACERINOX, S.A...' desde el mes de noviembre del año 1.970, habiendo sido nombrado Director de la factoría de ACERINOX, S.A. en Palmones (Cádiz) en el año 1.990, formalizando las partes un contrato de Alta Dirección en el que se estableció una retribución fija y otra variable.

En el año 1.995 se estableció por el Comité de Selección y Retribuciones de la empresa, la fórmula de financiación de una prima anual a abonar al grupo de directivos de mas alta responsabilidad en la Compañía (en ese momento siete personas con contrato de alta dirección, entre las que se encontraba el Director de la Factoría de Palmones), disponiendo la constitución de un fondo con el 0,5% del Cash-flow bruto de la empresa, a repartir de acuerdo con la contribución que cada uno hubiera tenido con su actividad a la consecución de los resultados del Ejercicio.

Desde entonces el actor dejó de percibir la retribución variable derivada de su contrato de Alta Dirección, y pasó a percibir dicha prima, habiéndose calculado su cuantía últimamente en base a un 10 o un 12 por 100 del 0,5% del Cash-flow bruto de la empresa.

En concreto, la última retribución variable abonada por ACERINOX, S.A. al demandante el 8 de marzo de 2002 se calculó en números redondos en base a un 12% del 0,5% del cash flow bruto de las cuentas consolidadas de la empresa correspondientes al ejercicio 2001'.

Si se ve la modificación, en realidad pretende añadir a la versión judicial que, en concreto, la última retribución variable abonada por la empresa al actor el 8 de marzo de 2012, se calculó en números redondos en base a un 12% del 0.5% del cash flow bruto de las cuentas consolidadas de la empresa correspondientes al ejercicio 2001.

Analizado el documento número 9, resulta que el actor percibió en concepto de prima anual el 8 de marzo de 2001, la cantidad de 23925.200 pesetas (correspondientes a un bruto de 43.000.000) y el 8 de marzo de 2002, la suma de 66.000 euros netos correspondientes a 120.000 euros brutos y aún cuando el 12% sobre el 0.5% de 201.068.000 arroja una suma de 120.640,8 euros brutos, cantidad ligeramente superior a los 120.000 euros consignados, el motivo no se puede estimar, porque aparece contradicho por el propio tenor de la sentencia cuando ésta afirma en el último párrafo del ordinal primero cuya redacción acepta el recurrente, que se abonaba entre un 10 % y un 12%, fluctuación lógica en el abono de una prima anual y que se documenta además, en los cuadros que aparecen al folio 270 vuelto, cuando se expresan los distintos porcentajes, en ocasiones muy superiores al 12% reclamado.

Por todo ello, el motivo no se estima.

2.- En segundo lugar, pide el actor que se haga constar como adición al relato, que las primas correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008 que percibió el Director de la Fábrica de Palmones que sustituyó al actor, Don Joaquín , se calcularon aplicando, en números redondos, un 12% al 0.5% del cash flow bruto de las cuentas consolidadas de la empresa.

La revisión se soporta en una carta del actor al presidente de Acerinox (folio 208) que, como tal, no puede admitirse y en los 167 documentos que integran el documento número 207 que se cita y que efectivamente identifican al Sr. Joaquín con el director de la fábrica del Campo de Gibraltar.

Por esta razón, entendemos que sí podemos admitir (porque eso es lo que consta de modo literal en la documental que acabamos de citar) que el Sr. Joaquín percibió un porcentaje del 12.37% en la prima anual de 2008 y del 11.92% en el ejercicio 2008, eso sí, sin poder aceptar que ese cálculo siempre fuera exacto y matemáticamente idéntico al 12% con carácter general.

CUARTO.- Las denuncias jurídicas coinciden, en parte, en la cita de las infracciones que atribuyen a la sentencia de instancia, porque parte de las mismas se centran en la infracción de la normativa del Código Civil en materia de interpretación de los contratos.

Así, en el recurso planteado por la empresa, se citan tales normas además de la infracción del artículo 4 del ET , 3 y 4 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral especial del personal de alta dirección, 1091, 1256, 1204, 1205 del Código Civil, insistiéndose en que nunca se cuantificó la prima y que la circunstancia de que la situación de jubilación se produjera en el año de devengo de la misma, se tuvo en cuenta en relación a otro directivo Don Desiderio .

En el formulado por la representación Letrada de la parte actora, se citan como infringidos los artículos 26 del ET y 1256 y 1281 del Código Civil , se insiste en que el actor tenía derecho a percibir al regreso a España tanto la retribución fija como la variable que le correspondería de haber continuado como director de la fábrica del Campo de Gibraltar, que las retribuciones percibidas por el tiempo en el que estuvo desplazado en Estados Unidos, no debían compensarse con respecto a las que debía percibir en España y que la reducción del porcentaje a un 10% en lugar del 12% solicitado, fue discrecionalmente operada por la sentencia recurrida, debiendo haberse respetado el porcentaje que se le aplicó antes de marcharse a Estados Unidos y vulnera el compromiso asumido por la empresa de mantenimiento de la retribución que hubiera tenido como si hubiera continuado siendo director de la fabrica del campo de Gibraltar, oponiéndose al igual que la empresa pero por motivos distintos, a la aplicación analógica de sus situación con respecto Don. Abilio , en tanto se desconocen los compromisos alcanzados por la empresa, con este directivo en concreto.

Pues bien. De todas estas razones que se aducen en los dos recursos, queremos dejar constancia en primer lugar, que compartimos la decisión de la Magistrada de instancia, en el sentido de excluir la procedencia de la reclamación del variable que hubiera percibido en España, durante los cinco años en los que el actor estuvo desplazado en Estados Unidos y elloporque en la carta de 1 de febrero de 2002, podemos advertir la intención por la empresa de regulación, en dos párrafos distintos, de un aspecto muy concreto relacionado con el contrato de alta dirección que tenia suscrito con la empresa en el año 1990 y de la situación que ostentaría, vigente el traslado a Estados Unidos.

Entendemos que a la primera de ellas, se refiere el apartado que dice ...a los efectos establecidos en la estipulación sexta de su contrato de alta dirección, el salario regulador, era el que hubiera percibido de haber continuando como director de la fábrica de Palmones, con los incrementos acordados para el personal de alta dirección...,previsión que, al corresponderse con el contenido de la estipulación sexta del contrato (teniendo en cuenta su contenido que hace referencia a la imprevisibilidad al tiempo de la firma del contrato de todas las situaciones que podrían llegar a producirse en un futuro) podría identificarse con muchos avatares de la relación laboral, incluido un despido para el que es usual la terminología de 'salario regulador'. Este párrafo determina su significado que no es otro, que lo que literalmente expresa.

A la segunda, como decíamos, se corresponde el párrafo que dice que ...su salario anual como CEO de NAS sería de 463.000 dólares US brutos, más un bonus anual (.... además se le abonara el importe de tres billetes anuales a su esposa y dos a usted en clase C, Cincinnatti-Mañalaga ida y vuelta o el aeropuerto de España que usted designe...), previsión que se ajusta de modo claro, con el contenido de su contrato, en el sentido de ostentar derecho a una retribución fija y a otra variable que se devengaría anualmente.

Y que obviamente no da derecho, porque el acuerdo no lo dice, a la percepción de otro variable a cargo de la misma empresa por todo el tiempo en el que estuvo desplazado en Estados Unidos de forma absolutamente voluntaria y percibiendo como dice la sentencia un salario incluso superior al que tenia fijado en España.

La marcha del actor a Estados Unidos fue voluntaria y carece de sentido valorar ahora la existencia de perjuicios por el alejamiento familiar en su caso, al que se vio sometido, porque insistimos, fue aceptada sin reservas por el actor.

Y además fue retribuida con arreglo a su contrato.

Por ello, la censura contenida en el recurso del actor sobre este extremo y por el periodo comprendido hasta el mes de octubre de 2007, decae.

Como también fracasa el resto de su recurso, porque como bien dice el formulado por la empresa (que por ello y como se verá, estimamos), es verdad que en la comunicación de febrero de 2002 se indicó que su salario regulador sería a los efectos de la estipulación sexta del contrato, el que hubiera percibido de haber continuando como director de la fábrica de Palmones, pero también lo es, que no puede obviarse la circunstancia de que en el reparto de la bolsa del 0.5% del cash flow bruto de la empresa, también se pactó que se tendría en cuenta, la contribución de cada directivo con su actividad, a la consecución de los resultados del ejercicio.

Ni se cuantificó ese bonus ni su abono se desvinculó de las concretas situaciones laborales de cada directivo, como lo demuestra el hecho de que en el cálculo de la prima anual que se abonó a Desiderio en 2009 por el año 2008, se tuviera en cuenta el hecho de que durante dicho ejercicio se había jubilado.

No se puede, como dicen en cierta medida los dos recursos, considerar que el derecho a la retribución variable del actor después de octubre de 2007 y hasta que se jubilara en marzo del año siguiente, traiga causa de la retribución variable que sí reconoció Don Abilio , no sólo porque como se dice en el recurso del actor, se desconocen la concretas condiciones pactadas con él, sino porque estuvo en situación de disponibilidad todo al año 2010, produciéndose la jubilación en el mes de julio de 2011, siendo la situación del actor radicalmente distinta, porque al regreso, computando desde octubre de 2007 (porque septiembre lo cobró con incentivos con arreglo al salario pactado en Estados Unidos), sólo quedó en situación de disponibilidad durante seis meses, tres en 2007, de octubre a diciembre y otros tres en 2008, hasta el mes de marzo en el que se jubiló y si nos atenemos al sentido literal del contrato de alta de alta dirección el derecho a la prima además de abonarse según la contribución de cada directivo al resultado del ejercicio, será anual.

No se contempla, como se ve, el derecho a un pago fraccionado de la prima para prestaciones de servicio inferiores al año y por ello la Sala estima que el recurso de la empresa debe prosperar con al consecuente revocación de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la representación Letrada de D. Jose Pablo , estimando el formulado por la representación Letrada de ACERINOX, S.A., contra la sentencia nº 380/2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid , en autos acumulados numero 1975 y 1976/2009, promovidos a iniciativa de D. Jose Pablo contra la empresa ACERINOX, S.A., que revocamos, absolviendo a la empresa ACERINOX, S.A. de todas las pretensiones contra ella dirigidas, con la consecuente desestimación de las demandas acumuladas rectoras del procedimiento. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.