Sentencia SOCIAL Nº 923/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 919/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00923/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 19130 44 4 2016 0001071
Equipo/usuario: 4
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000919 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000501 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Patricia
ABOGADO/A: ALFONSO SANTOS ALCALDE
PROCURADOR: ANTONIO NAVARRO LOZANO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION Nº 919/17
Recurrente/s: Patricia . PROCURADOR ANTONIO NAVARRO LOZANO. ABOGADO ALFONSO
SANTOS ALCALDE
Recurrido/s:INSS y TGSS
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
PRESIDENTE
Dª PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 923/18
En el Recurso de Suplicación número 919/17, interpuesto por Dª Patricia , contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, de fecha veintiocho de febrero de dos mil diecisiete ,
en os autos número 501/16, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido por INSS y TGSS .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por Patricia y absuelvo a las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de las pretensiones ejercitadas en la demanda.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: I.- La demandante Patricia , nacida el NUM000 /1983 cuyos demás datos de identidad constan en autos, ha trabajado como ayudante de cocinera/ayudante de camarera para la empresa soberin SL desde el 23/04/2015 hasta el 28/06/2015 teniendo una jornada a tiempo parcial, fecha en que cesa por dimisión.

La actora curso alta como demandante de empleo ante los servicios públicos con fecha 6/07/2015.

Previamente había percibido la prestación por desempleo.

. Documental obrante en el expediente administrativo, documentos 14 a 17 del ramo de prueba de la parte demandante.

II.- Que la actora ha sido baja por IT, en los periodos del año 2014 que constan en los partes de baja y confirmación obrantes en el ramo de prueba de la parte actora.

. Documental obrante en el ramo de prueba de la actora y expediente administrativo.

III.- Que con fecha 24 de febrero de 2016 la actora presentaba instancia, según modelo normalizado, para el reconocimiento de incapacidad permanente.

. Expediente administrativo.

IV.- Que la Dirección Provincial del INSS por resolución de fecha 13/04/2016 no accedía al reconocimiento de la incapacidad permanente y consiguiente prestación económica por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas debiendo continuar bajo tratamiento médico.

Quedando pendiente la valoración definitiva de las lesiones.

.Expediente administrativo.

V.- Que la demandante presenta el siguiente cuadro: Lumbalgia crónica Hernia discal L5-S1, sin compromiso foraminal objetivo.

Enfermedad de Caroli, documental de la parte demandante.

Rinoconjuntivitis Protusión discal L4-L5.

Los servicios médicos han ofrecido a la actora una solución quirúrgica e infiltraciones epidurales, que ha descartado prosiguiendo con tratamiento médico.

La valoración del EVI es que las limitaciones orgánicas y funcionales no son definitivas por no haberse agotado las posibilidades terapéuticas.

. Expediente administrativo, documentación médica y pericial.

VI.- Que la actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 33%, con efectos desde el 13/03/2015 de tipo física.

. Documento 24 del ramo de prueba de la parte demandante.

VII.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora para IPT ascendería a 654,59 euros y la fecha de efectos el 14/4/2016.

Que la base reguladora para la incapacidad permanente parcial se cuantifica en 756 euros mensuales.

. Expediente administrativo.

VIII.- Se ha presentado por la parte demandante reclamación previa que ha sido desestimada por resolución de 13 de junio de 2016.

. Documental acompañada con la demanda y expediente administrativo.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la modificación del hecho probado primero de la resolución de instancia a fin de adicionar un nuevo párrafo que exprese: 'La empresa Soberin, S.L. se dedica a restauración y puestos de comida en el ramo de hostelería, en la que no cesó a petición propia por no poder coger pesos, trabajando en constante bipedestación y con exigencias de flexiones e inclinaciones'; apoyándose para ello en el informe médico pericial de fecha 12/12/2016, en el que se indica, según se refiere en el recurso, las funciones y exigencias del puesto de trabajo de la demandante.

Por otra parte, también se solicita la revisión del hecho probado quinto, para adicionar un nuevo párrafo que exprese: 'Cuyo cuadro de lesiones es crónico e irreversible, con tendencia a la progresión y que como limitaciones no recomiendan la realización de actividades laborales que conlleve elevación de pesos superiores a 3-5 kg., al igual que posturas mantenidas de bipedestación, sedestación y deambulación' ; adición que también se apoya en el mismo informe médico pericial ya citado.

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, rec.

60/15 , y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009 ; 21 octubre 2010, rec. 198/2009 ; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014,rec. 66/2014 y otras muchas), ha señalado que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Partiendo de ello, no procede acoger la primera de la revisiones postuladas, pues para la determinación de las funciones y exigencias propias de la profesión que ostenta la trabajadora de auxiliar de cocina y auxiliar de camarero no parece lo más adecuado acudir al dictamen de un médico, profesional que carece de los conocimientos adecuados para determinar el profesiograma de una trabajadora. Por ello, ha de estarse, con carácter orientativo, a la descripción contenida en la Guía de Valoración Profesional editada por el INSS (3ª edición, año 2014) en donde se contienen las funciones propias de la generalidad de las profesiones; en particular las de camarero asalariado (Código CNO11 :5120, pág. 598 y 599) y ayudante de cocina (Código CNO11: 9310, pág. 990 y 991).

En cuanto a la segunda modificación, relativa a las limitaciones funcionales que puedan afectar a la demandante ha de estarse a la valoración judicial de las distintas pruebas e informe médicos aportados a las actuaciones, pues la determinación del grado de incapacidad permanente que pueda afectar a un trabajador es una cuestión compleja, en la medida en que se hace preciso valorar diversos informes médicos, muchas veces de contenido contradictorio en cuanto a la incidencia incapacitante de las enfermedades y secuelas que presenta aquel.

Por tal razón, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, salvo que conforme a documentos idóneos y fehacientes o pruebas periciales se acredite de manera clara, evidente, directa y patente el error de valoración judicial, sin necesidad de acudir a razonamientos, conjeturas o hipótesis; y que en caso de existencia de documentos contradictorios y en la medida que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez de instancia.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia respectivamente infracción de los apartados a y b del art. 194.1 y disposición transitoria 26ª de la LGSS (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que aprueba el texto refundido de la LGSS, aplicable al caso al entrar en vigor el 02/01/2016, según su disposición adicional única), al entender la parte recurrente que, dadas las dolencias y limitaciones funcionales que padece, está afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual o, subsidiariamente, parcial para dicha profesión, derivada de enfermedad común.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante, de profesión habitual ayudante de cocinera/ayudante de camarera, padece como dolencias más significativas lumbalgia crónica, hernia discal L5-S1, sin compromiso foraminal objetivo, enfermedad de Caroli, rinoconjuntivitis y protusión discal L4- L5.

Según la valoración judicial de los informes médicos considerados como más objetivos, las dolencias que padece en la actualidad la trabajadora no están definitivamente consolidadas, ni revisten el carácter de crónicas e irreversibles como se sostiene en el recurso, sino que son susceptibles de tratamiento médico del que puede resultar una mejoría de aquella.

Conforme al artículo 194.4 de la LGSS /2015, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989 ).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012 , rec. 3256/11 y 2900/11 ).

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en el art. 194.3 del mismo texto legal como aquella que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial.

De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida. En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%.

En todo caso, debemos recordar nuestro constante y reiterado criterio, en el sentido de que el reconocimiento de una invalidez permanente parcial no se funda en meras declaraciones genéricas de limitaciones no delimitadas. Ello requiere que la parte actora designe, aún de manera indiciaria, y salvo que tal extremo se derive por sí mismo de la naturaleza de la ocupación y/o de la dolencia, qué tipo de tareas concretas se encuentran limitadas o impedidas, y qué porcentaje aproximado representan de las totales, o a partir de qué momento de la jornada se produce la limitación.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia, por ser conforme a derecho.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Patricia contra sentencia de 28 de FEBRERO de 2017, dictada en el proceso 501/2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara , sobre incapacidad permanente, siendo recurrido el INSS y la TGSS; debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0919 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.