Sentencia SOCIAL Nº 923/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 179/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0012270
Procedimiento Recurso de Suplicación 179/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Seguridad social 422/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 923/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 179/2018, formalizado por el Letrado D. PABLO DAMIAN ASO MIRANDA
en nombre y representación de Dña. Emma , contra la sentencia de fecha 08/01/2018 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número Seguridad social 422/2017, seguidos a instancia
de Dña. Emma frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, en reclamación
por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN
FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora, doña Emma , nació el día NUM000 de 1.977 y se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermería, prestando servicios en el Hospital Universitario 12 de Octubre.



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de fecha de efectos de 17 de octubre de 2.016, basada en dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 29 de septiembre de 2.016, denegaba la incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Contra esta resolución formuló la parte demandante reclamación previa que ha sido desestimada mediante resolución de fecha de fecha de salida de 30 de enero de 2.017, agotándose así la vía administrativa previa.



TERCERO.- El Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 29 de septiembre de 2.016 seguido en el expediente NUM002 establece el siguiente cuadro clínico residual: "Monoartritis seropositiva erosiva de muñeca derecha: artritis reumatoide FR+, ACPA+, forma monoarticular ".

En el apartado de limitaciones orgánicas o funcionales señala " No signos inflamatorios en el momento actual, pérdida de últimos grados de supinación y flexión palmar de muñeca derecha (diestra) con BM 4/5 en mano y carpo derecho. Lesiones no constitutivas de incapacidad permanente en la actualidad ".



CUARTO.- De conformidad con el Informe Médico de Síntesis de 8 de septiembre de 2.016, la demandante está " limitada para tareas con altos requerimientos de fuerza o destreza bimanual o movimientos repetitivos a expensas de carpo derecho ".



QUINTO.- El informe de la clínica médico forense de Madrid de 29 de junio de 2017: " 1º.- DOÑA Emma presenta una artritis reumatoide erosiva en forma monoarticular (muñeca derecha).

2º.- No puede realizar tareas que supongan esfuerzos o movimientos repetitivos con mano derecha, es decir, tareas forzosamente bimanuales.

3º.- Usa las manos un 41-60% del tiempo de trabajo conforme a la guía de valoración profesional ".



SEXTO.- El informe pericial de parte, extendido por el doctor del doctor don Pedro establece lo siguiente: " 1ª- Paciente de 39 años, que presenta una artritis reumatoide seropositiva progresiva severa, en forma de monoartritis que afecta muñeca derecha dominante, que origina una condropatía severa erosiva que afecta articulaciones radiocarpiana, mediocarpiana y radiocubital distal. El tratamiento es medicamentoso paliativo, no curativo, la cirugía no garantiza el éxito ni la curación, por ello se ha postpuesto, suponiendo su practica la inmovilidad de la muñeca sin garantizar que se le quite el dolor.

2ª- Se encuentra limitada para requerimientos de fuerza y carga de pesos medios solo puede con pesos muy ligeros, destreza bimanual y movimientos repetitivos, si estas son las funciones de un auxiliar de enfermería del Hospital, no las puede hacer con un mínimo de calidad exigible, desde el punto de vista médico ".

SÉPTIMO.- La base reguladora de la actora asciende a 1.212,47 € y la fecha de efectos de 18 de octubre de 2016 -hecho no controvertido-.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por doña Emma frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, ABSOLVER A LAS DEMANDADAS DE TODOS LOS PEDIMENTOS FORMULADOS DE CONTRARIO.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Emma , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/03/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/12/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia completa su valoración fáctica y expone su razón desestimatoria en el fundamento de derecho tercero que dice: 'La demandante postula la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual partiendo de una serie de patologías que no difieren sustancialmente de las que se han reconocido en el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, versando la discrepancia en el alcance limitador.

El Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 29 de septiembre de 2.016 seguido en el expediente NUM002 establece el siguiente cuadro clínico residual: "Monoartritis seropositiva erosiva de muñeca derecha: artritis reumatoide FR+, ACPA+, forma monoarticular ".

En el apartado de limitaciones orgánicas o funcionales señala " No signos inflamatorios en el momento actual, pérdida de últimos grados de supinación y flexión palmar de muñeca derecha (diestra) con BM 4/5 en mano y carpo derecho. Lesiones no constitutivas de incapacidad permanente en la actualidad ".

De conformidad con el Informe Médico de Síntesis de 8 de septiembre de 2.016, la demandante está " limitada para tareas con altos requerimientos de fuerza o destreza bimanual o movimientos repetitivos a expensas de carpo derecho ".

El informe pericial de parte, extendido por el doctor del doctor don Pedro : " lª- Paciente de 39 años, que presenta una artritis reumatoide seropositiva progresiva severa, en forma de monoartritis que afecta muñeca derecha dominante, que origina una condropatía severa erosiva que afecta articulaciones radiocarpiana, mediocarpiana y radiocubital distal. El tratamiento es medicamentoso paliativo, no curativo, la cirugía no garantiza el éxito ni la curación, por ello se ha postpuesto, suponiendo su practica la inmovilidad de la muñeca sin garantizar que se le quite el dolor.

2ª- Se encuentra limitada para requerimientos de fuerza y carga de pesos medios solo puede con pesos muy ligeros, destreza bimanual y movimientos repetitivos, si estas son las funciones de un auxiliar de enfermería del Hospital, no las puede hacer con un mínimo de calidad exigible, desde el punto de vista médico ".

Frente al informe médico de parte, por definición subjetivo e interesado, se cuenta con otro medio de prueba de innegable valor por su imparcialidad y muy alta cualificación técnica, el informe de la clínica médico forense. El informe de la clínica médico forense de Madrid de 29 de junio de 2017: " 1º.- DOÑA Emma presenta una artritis reumatoide erosiva en forma monoarticular (muñeca derecha).

2º.- No puede realizar tareas que supongan esfuerzos o movimientos repetitivos con mano derecha, es decir, tareas forzosamente bimanuales.

3º.- Usa las manos un 41-60% del tiempo de trabajo conforme a la guía de valoración profesional ".

Destaca de la lectura del mismo que tan solo en un porcentaje de entre el 41-60 % se sitúan aquellas tareas inherentes a la profesión que no pueden realizarse con un mínimo de dedicación y eficacia, razón por la que no cabe concluir que la actora se encuentra impedida para todas o las más esenciales tareas de la profesión habitual que le es propia.

De otra parte, la jurisprudencia menor es muy rica en pronunciamientos referidos a las funciones propias del auxiliar de enfermería, todo ello relacionado en contextos de enfermedades muscoesqueléticas. Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de julio de 2.016 confirma la tesis favorable a la actora al disponer para un supuesto de auxiliar de geriatría lo siguiente: " La valoración de la IP exige apreciar y ponderar conjuntamente las dolencias y secuelas de la persona afectada, aunque los diversos padecimientos aisladamente considerados que integran el respectivo estado patológico no determinen un grado de IP.

La IPT, a que se limita el presente trámite, se proyecta a la profesión habitual, de ahí el carácter determinante y esencial de ésta en la situación clínica residual de la persona afectada, hasta el punto que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de IPT dependiendo de las funciones o tareas exigidas por la actividad laboral del interesado.

La patología de la actora (Cervicalgia crónica; rectificación de lordosis fisiológica; cervicoartrosis con degeneración discal C5C6 avanzada y pérdida de altura que reduce el espacio epidural anterior; protusiones discales C4C5 y C6C7, hernia discal C5C6, signos degenerativos uncovertebrales y posteriores C4C5 y C6C7 de predominio izquierdo y C5C6 bilateral, denervación crónica C8 lado derecho. Espondiloartrosis lumbar con degeneraciones discales L2 a L4, importante L4L5, severa L5S1; rectificación de lordosis fisiológica con retrolistesis L2L3-L3L4-L5S1; protrusiones discales bilaterales de predominio izquierdo L2L3-L3L4 y de predominio derecho L4L5-L5S1; cambios degenerativos interapofisarios con reducción de agujeros de conjunción L2L3-L4L5, bilaterales L3L4 de predominio izquierdo y L5S1 de predominio derecho, denervación crónica L5 bilateral. Insuficiencia vértebro-vascular. Artrosis acromio-clavicular derecha, calcificación hombro derecho, signos de tendinosis en supraespinoso derecho. Signos degenerativos en rodillas), que describe el hecho probado 3º de la decisión judicial impugnada, encaja en el concepto de IPT porque junto a las facultades a que se proyecta, presenta relevancia clínica con especial y generalizada afectación vertebral, de tipo neurógena cérvico-lumbar, y de hombro derecho, por dolor y restricción de movimientos a consecuencia de los depósitos de calcio acumulados en dicha articulación, una y otra de larga duración y de progresión lenta, de ahí que actualmente y sin perjuicio de evolución favorable, le impida con carácter definitivo e irreversible, como exige cualquier grado de IP, la práctica ordinaria de su actividad profesional de auxiliar de enfermería en centro geriátrico por cuenta ajena, como prevé el artículo 137.1.b) LGSS para afirmar la IPT, al requerir este ámbito productivo disponibilidad física y funcionalidad articular adecuadas, derivada de la atención a pacientes, normalmente con dificultades de deambulación, lo que es incompatible con el estado clínico de referencia ".

Por todo ello procede desestimar íntegramente la demanda.'

SEGUNDO: Frente a la sentencia se alza en suplicación la actora articulando en primer lugar y por el 193 b) de la L.R.J.S. un motivo fáctico irrelevante en el que pretende adicionar al hecho proado quinto parte del texto del informe pericial que refiere, lo que carece de sentido pues lo que debe ser probado es el hecho y no el medio de prueba (pericia) que ya figura en autos y la valoración de tal pericia y de las demás la efectúa la sentencia en el ya referido fundamento de derecho tercero.



TERCERO: Ya por el 193 c) de la L.R.J.S. se denuncia la infracción del artículo 194 de la L.G.S.S .

en relación con el artículo 74 del EPS no facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, por entenderse que la situación patológica de la actora justifica la declaración constitutiva de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Y el motivo ha de progresar atendiendo a la propia fundamentación de la sentencia donde, como hemos referido, se atiende en especial 'por su imparcialidad y muy alta cualificación técnica' al informe de la clínica forense, que obra a los folios 27 a 31 de los autos y donde se indica que 'la paciente presenta una cardiopatía severa en articulaciones radiocarpiana, medio carpiana y radiocubital distal con erosión ósea en base de metacarpianos y hueso grande y ganchoso. Está afectada la movilidad de la muñeca en más del 50%'. Se indica también que su cometido profesional exige el uso de la mano el 41-60% del tiempo de trabajo y en conclusiones que 'no puede realizar tareas que supongan esfuerzos o movimientos repetitivos con mano derecha es decir tareas forzosamente bimanuales'.

Resulta manifiesto que si no puede trabajar la mitad de su jornada laboral no puede desempeñar a tiempo completo y con productividad mercantil su profesión. En consecuencia, se estima el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. PABLO DAMIAN ASO MIRANDA en nombre y representación de Dña. Emma , revocamos la sentencia de fecha 08/01/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número Seguridad social 422/2017, y estimando la demanda, declaramos a la actora en la situación constitutiva de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de enfermería con derecho a pensión del 55% de la base reguladora de 1.212,47 € mensual y efectos de 18/10/2016, condenando a las demandadas a pagársela. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0179-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0179-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.