Sentencia SOCIAL Nº 924/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 440/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00924/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0001400
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000440 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000315 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Encarnacion
ABOGADO/A: MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 924/18
En OVIEDO, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000440/2018, formalizado por el Letrado D. MANUEL RODRIGUEZ
VELAZQUEZ, en nombre y representación de Encarnacion , contra la sentencia número 464/2017 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000315/2016, seguidos a
instancia de Encarnacion frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA
MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Encarnacion presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 464/2017, de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Dª. Encarnacion tiene reconocida incapacidad permanente total para la profesión de auxiliar de geriatría, por enfermedad común., así declarado en resolución dictada el 4/24/2016 por el INSS, en base a un dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades que describe un cuadro clínico consistente en afectación de colon y reacción anímica, después de que el facultativo del EVI emitiera informe médico de síntesis en el que concluye que al 21/01/2016 Doña Encarnacion impresiona de limitaciones, al menos, para actividades de esfuerzo, con sobrecargas abdominales, actividades que conlleven aumento de prensa abdominal o posturas forzadas a ese nivel.

2º) La trabajadora mostró disconformidad con el grado de incapacidad reconocido y a través de reclamación previa solicitó la declaración de incapacidad permanente absoluta.

El INSS desestimó la reclamación previa en resolución de 5/4/2016.

3º) Tras conocer el diagnóstico de adenocarcinoma de colon derecho, en el año 2015 la trabajadora se sometió a intervención quirúrgica, seguida de tratamiento quimioterápico.

Sin recidiva tumoral, le queda moderado dolor abdominal, episodios de vómitos, diarreas y anemia ferropénica que trata con tratamientos ferrogénico oral.

En mayo de 2016 se le diagnostica gastritis crónica antral. A raíz de ese diagnóstico inició sintomatología ansiosa, que motivó tratamiento médico psiquiátrico por reacción de adaptación y crisis de angustia, que inicialmente supuso la ingesta diaria de 2 comprimidos y medio de Seroxat 20 y un comprimido y medio de Aprazolam 0,5.

Al mes de junio de 2016 el diagnóstico se reduce a reacción de adaptación, la pauta médica es de ingesta de dos comprimidos diarios de Seroxat 20 y uno y medio de Aprazolam 0,5.

En agosto de 2017 se le diagnóstica lesiones degenerativas a nivel de los últimos cuerpos vertebrales de la columna cervical.

4º) La base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común asciende a 883,30 €.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por doña Encarnacion frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que queda absuelto de la pretensión resuelta en esta sentencia'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Encarnacion formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, auxiliar de geriatría de profesión, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en situación de incapacidad permanente en el grado interesado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la estimación de la demanda, declarando a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio y reconociendo su derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora de 883,30 euros.



SEGUNDO.- Interesa la parte actora, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del que figura bajo el ordinal tercero para que, con apoyo en los documentos unidos a los folios 21 a 27 y 132 a 188, se especifiquen las citas habidas en el Servicio de Digestivo durante los meses de mayo y junio de 2016, o las habidas en el mes de marzo y agosto de 2017 en otros servicios como Ginecología; pretende asimismo que se diga que constan en los autos los diagnósticos, exámenes y pruebas acordadas por los expresados servicios.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2.015 , citando las de 16 de septiembre de 2014 , 14 de mayo de 2013 (rco 285/2011 ), y 5 de junio de 2011 (rco 158/2010), en relación con la revisión de hechos regulada en la Ley de Procedimiento Laboral, con doctrina aplicable al caso al no haberse modificado esta regulación en la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, declara que: 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral - únicamente al juzgador de instancia ... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 -rco 38/08 -; 13 de julio de 2010 -rco 17/09 -; y 21 de octubre de 2010 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 11/ de noviembre de 2009 -rco 38/08 -; y 26 de enero de 2010 -rco 96/09 -).

En cualquier caso la prosperabilidad del motivo destinado a la revisión de hechos probados exige, entre otros requisitos, la cita concreta de la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, sin que sea licita la remisión a bloques documentales, sino que debe hacerse una remisión al documento de forma pormenorizada e incluso a determinada parte de dicho documento, en los casos de que el mismo sea de gran extensión; además, que tal variación tenga trascendencia para modificar el signo del fallo de instancia ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2011 -rco 75/10 -; 18 de enero de 2011 - rco 98/09 -; y 20 de enero de 2011 -rco 93/10 -).

Pues bien a la vista de la doctrina expuesta el motivo carece de la necesaria viabilidad pues en definitiva lo que persigue el recurrente es que se proceda a una valoración global de la prueba, remitiéndose para ello a bloques documentales; en cualquier caso el texto alternativo propuesto carece de la necesaria trascendencia para alterar el signo del fallo, pues no es importante conocer el numero de vistas que la paciente realizo a los Servicios médicos que le dispensaban su asistencia, sino que de lo que aquí se trata es de calificar el cuadro clínico residual una vez consumados los tratamientos médicos prescritos por dichos en vistas a la curación o sanidad de la misma.



TERCERO.- Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta del propio texto legal.

Considera que el estado de salud de su patrocinada es tributario de una declaración de incapacidad permanente absoluta, pues a resultas de la hemicolectomia sufre dolores continuos, no puede hacer esfuerzos ni mantener posturas sostenidas y tiene continuas diarreas y vómitos, lo que unido a la depresión severa que asimismo le afecta determina que no se encuentra en condiciones de asumir una responsabilidad laboral ni de realizar trabajo cotidiano de ningún tipo.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas, en: adenocarcinoma de colon a nivel de ángulo esplénico pT3pN1MO, estadio IIIB, tratado quirúrgicamente en octubre de enero de 2015, posteriormente recibió tratamiento quimioterápico que hubo de ser suspendido al detectarse la presencia de anemia ferropénica, sin recidiva tumoral. En mayo de 2016 se le diagnostico gastritis crónica, con episodios de vómitos, diarrea y la expresada anemia ferropénica.

Ha sido diagnosticada asimismo de trastorno adaptativo, a tratamiento especializado en Centro de Salud Mental.

En el vigente artículo 194 de la LGSS (invocado en el recurso, ya se ha expuesto, que con relación al Art.

193 del mismo Texto legal ), lo determinante, para el reconocimiento de la situación pretendida, no es la mera descripción de dolencias, sino, los déficits funcionales que, en cada trabajador, suponen, con relación a la capacidad laboral que le resta ( STS, Sala 4ª de fecha 27-10-2003, Rec. 2.647/2002 , EDJ 2003/127777; y, ATS de 23-2-2006 ). Ha señalado en tal sentido esta Sala en otras ocasiones que el carcinoma es una patología que por sí sola no determina siquiera la calificación de incapacidad, ya que lo determinante para el reconocimiento de incapacidad permanente es la pérdida de aptitud laboral y no la gravedad de las enfermedades en su estricta consideración médica o biológica.

En todo caso, tal como señala la jurisprudencia, deberá declararse en situación de invalidez absoluta, a quien no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, matizando que ello implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí la prestación de un trabajo que, siquiera sea liviana, requiera un cierto grado de atención y se ha de llevar a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en relación con los quehaceres de otros compañeros de trabajo ( SSTS de 3 de marzo y 12 de junio de 1986 ). Por consiguiente el reconocimiento de una incapacidad absoluta requiere que el trabajador, aun conservando ciertas aptitudes para realizar algún quehacer laboral, carezca de las facultades necesarias para poder ejecutar con eficacia las tareas que integran cualquiera de las variadas ocupaciones que se ofrecen en el ámbito laboral.

Desde esta obligada perspectiva, no ha de apreciarse la existencia de un cuadro tributario de la incapacidad absoluta. No se justifica tal grado teniendo en cuenta respecto de la neoplasia de recto que, tras la intervención quirúrgica y el tratamiento con quimioterapia, la trabajadora se encuentra actualmente libre de la enfermedad, moviéndose todos los controles oncológicos realizados en los lindes de la normalidad, sin que se constaten recidivas tumorales.

Es cierto que tras la referida intervención la paciente no tuvo una evolución favorable al presentar episodios de vómitos y diarreas acompañados de dolor abdominal y de un proceso anémico. Ahora bien, en mayo de 2016 el Servicio de Digestivo informaba de un estado general aceptable, con buena coloración cutaneo-mucosa, y hábito intestinal sin alteraciones, bien que continuaba con vómitos e intolerancia digestiva.

Lo que se corresponde con la exploración practicada por el facultativo evaluador que informa de una paciente con buena coloración y un abdomen blando, sin ascitis y con ruidos adecuados.

En tales circunstancias, conforme razona la juzgadora a quo, la asegurada se halla limitada para aquellas actividades que comporten esfuerzos o que conlleven el aumento de la prensa abdominal o la adopción de posturas forzadas a dicho nivel, pero aquella patología no incapacita a quien la sufre para todas las actividades retribuidas del mundo laboral, en particular no le incapacita para las denominadas livianas, sencillas o de carácter sedentario, pues aquellas secuelas carecen, en si mismo consideradas, de la virtualidad suficiente para imposibilitar la asunción de ese tipo de cometidos que permiten alternar sedestación y bipedestación y que implican una actividad aeróbica moderada, con la atención, dedicación y constancia necesarias en cualesquiera actividad profesional.

La anterior conclusión no se ve alterada por el trastorno de tipo adaptativo desencadenado por la aparición de la enfermedad y por la normal preocupación sobre su evolución, y que cursa con bajo estado de animo, miedo y tristeza etc., entre otras manifestaciones. En relación con la dolencia psíquica considerada, se ha de recordar que el criterio a seguir, para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, exige que se diagnostique la enfermedad como 'depresión mayor'. Sin embargo, en el supuesto actual se especifica por la Magistrada a quo que estamos ante un trastorno de tipo adaptativo que no impresiona de sintomatología psiquiátrica de relieve, hallándose controlada médicamente con psicofármacos (ISRS y benzodiacepinas) a bajas dosis. En otras palabras, las características de la dolencia no son las propias de una depresión mayor, sino las de un trastorno de tipo distímico, con lo que no cabe sino concluir, siguiendo el criterio reiterado por esta Sala en la resolución de casos semejantes al presente, que dichas dolencias, sin duda alguna, han de dificultar el rendimiento laboral o el desarrollo de su vida familiar y social así como las relaciones con otros individuos, por lo que puede resultar impeditiva para aquellas profesiones que comporten un contacto constante con el publico o que requieran un ánimo despierto, gran capacidad de iniciativa y altas dosis de responsabilidad, pero no incapacita a quien lo sufre para todas las actividades retribuidas del mundo laboral, en particular no le incapacita para las expresadas actividades, sencillas y exentas de especial tensión emocional como se evidencia por la sintomatología detallada, sin adición de otros datos que sí serían relevantes para la declaración de incapacidad permanente absoluta, como la presencia de brotes psicóticos o ideación autolítica permanente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Encarnacion contra la sentencia de 24 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos núm. 315/16, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.