Sentencia Social Nº 925/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 905/2007 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00925/2007

Rec. Núm. 905/2007

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a veinticinco de octubre de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Carmela contra la sentencia

dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saiz, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Carmela , siendo demandado el Hotel Rhin Santander, S.L., y otro, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de mayo de 2007 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La actora Carmela , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada Hotel Rhin Santander, S.L., con antigüedad desde el 1 de julio de 1975, ostentando la categoría profesional de Jefe Administrativo y percibiendo un salario diario de 62.23 € incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º.- Mediante carta fechada el 24 de mayo de 2006, la citada empresa comunica a la trabajadora lo siguiente:

"Con objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores, R.Dto. L. 1/1995 de 24 de marzo , ponemos en su conocimiento que con fecha 30-5- 2006 causará baja en esta empresa, por la necesidad que tiene esta de la amortización de su puesto de trabajo por causas objetivas, apartado c) del artículo anteriormente mencionado, fundamentado en causas económicas y organizativas y que están basadas en los siguientes hechos:

Como Usted conoce la empresa está sufriendo una constante readaptación, debido a la compra de la misma por la cadena Hotelera SILKEN, procediendo por lo tanto la empresa corno consecuencia de lo expuesto a reajustar los puestos de trabajo a las necesidades de la estructura de SILKEN.

Por lo anteriormente mencionado nos vemos obligados a tener que adoptar una serie de medidas con el fin de solventar esta situación.

Entre las medidas a adoptar está la amortización de su puesto de trabajo por razones económicas y organizativas.

Con el fin de delimitar las causas de la extinción de su relación laboral, procedemos a explicar los aspectos que han conducido a la actual situación:

1/ Las labores que viene realizando Vd. en la empresa son las de confección de nóminas, contratos de los trabajadores, altas y bajas a la Seguridad Social y confección de Seguros Sociales.

2/ En ningún hotel de la Cadena SILKEN existe la figura del trabajador que se encargue de las relaciones laborales, confección de nóminas, etc., etc., sino un único Director de Recursos Humanos para toda la cadena Hotelera, estando externalizada toda la gestión de nóminas y personal.

Debido a lo anterior es preciso realizar a nivel de toda la empresa una gestión integral de tales materias con la necesaria integración y coordinación, pues la actual separación entre gestión en su centro de trabajo realizada por Ud. y en los restantes centros de la empresa realizados externamente, supone una deficiencia organizativa y de recursos que obligan a su supresión y en consecuencia a la amortización de su puesto

3/ En el presente caso, la supresión de su puesto y la integración de las tareas que realiza Ud. en el servicio ya externalizado en toda la compañía supone además un ahorro anual aproximado de 15.000,00 €, necesario por otra parte para una mejor competencia dentro del sector hostelero.

4/ Al integrarse sus labores en el servicio externalizado, la empresa obtiene no solamente un mejor precio y ahorro en costes, sino una considerable mejoría en los servicios que le son prestados, que se ven ampliados con un mejor asesoramiento en materia de ayudas y subvenciones, reformas laborales, asistencia y defensa jurídica, negociación colectiva, seguridad Social, etc., lo que conduce a optimizar los recursos y reducir costes, mejorando en su conjunto la gestión global de la empresa y de todos y cada uno de sus centros.

Por otra parte, tal como está configurada la empresa, por los motivos explicados, y la actual estructura de costes de su puesto de trabajo, se hace necesaria su amortización.

Estas circunstancias expuestas, entendemos suficientes para justificar la extinción de su contrato de trabajo, siempre sobre la base de la normativa vigente.

Considerando que la empresa no ha respetado el plazo de preaviso legalmente estipulado de 30 días, le comunicamos que está a su disposición el citado importe salarial correspondiente al período de preaviso omitido.

Asimismo le indicamos que tiene a su disposición en las oficinas de la empresa la liquidación que le corresponde a la fecha del despido.

3º.- En el mismo acto de comunicación del despido, la empresa hace entrega a la trabajadora de la cantidad de 22.440 € en concepto de indemnización y 1.434 € en concepto de salarios por falta de preaviso que la actora se niega a percibir.

En fecha 29 de mayo de 2006 la empresa consignar judicialmente dichas cantidades.

4º.- Las funciones que ha venido desempeñando la trabajadora desde el inicio de la relación laboral son las siguientes:

- Confección y emisión de nóminas

- Labores correspondientes a jefatura de personal

- Labores correspondientes a contabilidad de la empresa.

- Gestiones con bancos, entidades de crédito, y proveedores, en su condición de responsable administrativo.

5º.- Las empresas RESTAURANTE RHIN SANTANDER, S.L., y HOTEL RHIN SANTANDER, S.L., eran propiedad de Juan Manuel y fueron vendidas en escritura pública de 15 de marzo de 2006 a diversas mercantiles pertenecientes a la Cadena Hotelera "SILKEN" que gestiona varios hoteles en toda España.

6º.- Ambas empresas codemandadas tienen actualmente el mismo administrador único, Imanol y los mismos apoderados.

7º.- En la totalidad de los hoteles adheridos a la Cadena de Hoteles SILKEN a excepción del Hotel "Al-Andalus" de Sevilla por su elevado número de personal, la gestión de la nómina o de personal está encomendada a gestorías locales que mensualmente confeccionan las nóminas y asesoran sobre temas de personal, tales como legislación vigente en materia de contratos, altas/ bajas/ modificaciones en la Seguridad Social etc.

Concretamente en el caso del Hotel Rhin Santander, S.L., se ha encomendado a partir del 15 de mayo de 2006 a OFESA CONSULTING, S.L.

8º.- La actora formuló papeleta de conciliación ante el Orecla por despido, el 30 de mayo de 2006 contra la empresa Restaurante Rhin, S.L., celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 9 de junio de 2006 que se tuvo por intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada debidamente citada al acto.

9º.- Se formuló demanda por despido contra la citada empresa, el 15 de junio de 2006, turnada a este Juzgado y dictándose Auto de admisión a trámite el 19 de junio de 2006 , señalándose la vista oral para el 5 de septiembre de 2006.

10º.- En el acto del Juicio Oral, la empresa RESTAURANTE RHIN SANTANDER, S.L., alegó la falta de legitimación pasiva por habérsele demandado erróneamente, siendo que el empresario es HOTEL RHIN SANTANDER, S.L.

Se concedió cuatro días a la parte actora para que ampliara la demanda contra dicha empresa.

11º.- La parte actora formuló papeleta de conciliación en el ORECLA el 6 de septiembre de 2006 contra la empresa HOTEL RHIN SANTANDER, S.L., y amplió la demanda contra dicha empresa el 8 de septiembre de 2006.

12º.- No ha ostentado cargo sindical ha ostentado cargo de representación sindical.

13º.- Por Sentencia de fecha 26 de abril 2007 dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria se anuló la dictada en esta instancia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión de despido deducida por la actora, declarando procedente la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas. Es recurrida en suplicación por la representación legal de dicha trabajadora a través de dos motivos, uno de revisión fáctica y otro de censura jurídica, con adecuado amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el primer motivo del recurso se solicita la modificación de los siguientes hechos probados:

a) Del ordinal primero, en los siguientes términos: "La actora, Carmela , ha venido prestando sus servicios profesionales para diferentes empresas del denominado Grupo Rhin...". Pretende justificar dicho dato en un documento de la TGSS que fue aportado con posterioridad al acto del juicio oral pudiendo haberlo sido en aquél, razón por la cual ya fue rechazado por esta Sala, en su sentencia de 26 de abril de 2007 ; es por ello que carece de sustento probatorio. El hecho de que fuera reclamada tal certificación con la demanda no impide dicha conclusión toda vez que la parte actora pudo, ante su ausencia, hacer constar su protesta o solicitar su aportación como diligencia para mejor proveer, cosa que no aconteció.

b) La adición al tercer hecho probado de un último párrafo con el siguiente texto: "Las menciones relativas a la entrega de cantidades a la trabajadora están transcritas a mano en la carta de despido, no contemplando el correspondiente desglose de conceptos salariales y demás complementos salariales". Ciertamente, de la carta de despido se desprende que el último párrafo sobre la entrega de cantidades es manuscrito y que sus términos son coincidentes con lo relatado en el primer párrafo de dicho ordinal; ahora bien, dicha adición debe rechazarse por resultar irrelevante a los efectos de modificar el signo del fallo.

c) Finalmente, se pide la inclusión de un último párrafo en el ordinal cuarto, haciendo constar que tales funciones las ha venido desempeñando la trabajadora, indistintamente, tanto en el Hotel como en el Restaurante Rhin. Se justifica tal adición en el folio 79 de los autos. Rechazamos tal alteración ya que como expresamos en la sentencia de 26 de abril de 2007 , no se trata de un auténtico documento sino de una mera testifical documentada, prueba inhábil a efectos revisorios.

SEGUNDO.- Como infracción jurídica se denuncia, en primer lugar, la de los artículos 10 y 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuestionando la falta de legitimación pasiva de la mercantil Restaurante Rhin Santander, S.L.

La legitimación se refiere a la posibilidad de ser parte en un proceso específico y concreto, sea como demandante (legitimación activa), sea como demandado (legitimación pasiva), constituyendo así un "plus de exigencia" respecto a la mera capacidad procesal, que lo determina de un modo abstracto. De forma que se configura como aquella situación en que se encuentra una de las partes de un litigio y su relación con el objeto del proceso, y tal como se determina en el artículo 10 LEC , se trata de quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En el supuesto que nos ocupa, no habiéndose acreditado la vinculación del Restaurante Rhin Santander, S.L., con la actora, estimamos correctamente apreciada la excepción opuesta.

TERCERO.- Finalmente se denuncia la infracción de los artículos 52.g) y 53 del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende la recurrente que en el supuesto de amortización del puesto de trabajo se debe enviar copia del escrito de preaviso a los representantes de los trabajadores, con independencia de que el trabajador afectado por la decisión extintiva esté afiliado, lo que no ha acontecido en el presente caso. En consecuencia, la cuestión planteada se centra en determinar si la ausencia de comunicación de la decisión extintiva a los representantes de los trabajadores vicia de nulidad tal extinción.

El artículo 53.1. c) y 4 del Estatuto de los Trabajadores dice literalmente que la adopción del acuerdo extintivo por circunstancias objetivas previstas en el artículo 52 del mismo texto legal exige como formalidad la "concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el art. 52 c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento", y en el número 4 del mismo artículo 53 se vincula como efecto jurídico de la ausencia del cumplimiento de los requisitos del número 1 , la declaración de nulidad de la medida extintiva acordada, si bien se afirma que "la no concesión del preaviso no anulará la extinción..." Y el art. 122.2 LPL al enumerar las causas de nulidad de la decisión extintiva, no incluye entre ellas la omisión de la notificación de la extinción a los representantes de los trabajadores.

Partiendo de este marco legal, y especialmente del hecho de que el escrito de preaviso pueda obviarse sin sanción de nulidad, podemos concluir que no es causa de nulidad tampoco la no comunicación de dicho escrito de preaviso al Comité de Empresa, pues es claro que si puede prescindirse del preaviso puede prescindirse de su consecuencia que es la comunicación. Así lo declaró la sentencia del TSJ del País Vasco de 3 de marzo de 1998 (rec. 773/1998 ), de Andalucía de 30 de noviembre de 2001 (rec. 2001/2001), de Cataluña 13 de enero de 1998 y 22 de marzo de 2005 (rec. 5085/2004) y Murcia de 28 de junio de 2004 (rec. 754/2004), entre otras; en definitiva, esta Sala también estima que no es admisible otorgar efectos de nulidad a la falta de entrega de la copia en cuestión, lo que nos lleva a rechazar la infracción denunciada.

CUARTO.- 1.- Resta por analizar la infracción del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , precepto que en su apartado c) prevé la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo "Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51,1 de esta ley y en número inferior al establecido en el mismo. A tal efecto, el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos".

2.- Conviene consignar, con carácter previo, los siguientes hechos y circunstancias del acto de despido controvertido: a) en motivación de la extinción contractual la empresa ha alegado amortización del puesto de trabajo de la actora por la concurrencia de causas económicas y organizativas; b) la amortización ha tenido lugar como consecuencia de la externalización o subcontratación de la actividad productiva a la que correspondía el puesto de trabajo amortizado, la gestión de nóminas y personal; c) el centro de trabajo afectado por la exteriorización de empleo de la cadena hotelera Silken es el Hotel Rhin Santander, donde prestaba servicios la demandante como jefe administrativa; d) todos los hoteles adheridos a la cadena de Hoteles Silben tienen encomendad a gestorías locales la confección de las nóminas y asesoría sobre temas de personal, a excepción del Hotel "Al-Andalus" de Sevilla; y e) la comunicación de la carta de despido ha venido acompañada de la puesta a disposición de la demandante de la indemnización correspondiente y de la compensación en metálico del tiempo de preaviso.

3.- Conviene precisar, a continuación, a qué tipo de problemas de gestión se refiere la ley cuando habla, en casos de subcontratación o exteriorización de actividades empresariales, de "dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado, o por exigencias de la demanda". Y para ello debemos acudir a la doctrina unificada del Tribunal Supremo que en su Sentencia de 30 de setiembre de 1998 (Rec. 4489/1997 ), razonaba ya que: En todo caso se debe hacer referencia -siguiendo la doctrina de esta Sala en su sentencia de 21 de marzo de 1997 - al debate doctrinal relativo a si una descentralización productiva de la empresa o externalización de funciones a través de contratas tiene encaje en tal causa en todo caso o solo cuando concurren determinadas circunstancias; la solución correcta es la última en el sentido de que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial"; doctrina ésa ratificada por las Sentencias de 3 y 4 de octubre de 2000 (Rec. 621/2000 y 4098/1999), dictadas en Sala General .

Más recientemente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado las Sentencias de 10 y 31 de mayo de 2006 (Rec. 725/2005 y 49/2005 ), razonando, en relación con lo hasta ahora expuesto que: Referido a empresas u organizaciones, el término genérico "dificultades", que el art. 52, c) del ET utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las "causas técnicas, organizativas o de producción" justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52, c) del ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión (STS 17-5-2005, rec. 2363/2004 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales. En el mismo sentido la STS de 11 de octubre de 2006 (rec. 3148 ) concluye que "la mera decisión empresarial de externalizar unos determinados servicios es desde luego legítima, pero ha de recordarse que el repetido artículo 52 c) del texto estatutario determina la necesidad de que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, lo que significa que el precepto no ampara opciones enraizadas en la mera conveniencia del empleador".

4.- A la vista de tal doctrina unificada procede analizar si en el caso de autos la empresa demandada ha acreditado la existencia de "dificultades" que impiden el buen funcionamiento de la empresa.

En el caso examinado no consta probada la existencia de una situación económica negativa ni tan siquiera la realidad de unos problemas de gestión o pérdidas de eficiencia de la empleadora que justifiquen la externalización. El único dato que nos consta es que en la práctica totalidad de los hoteles de la cadena Silken se ha externalizado la llevanza de las nóminas en gestorías, lo que puede obedecer a una mera conveniencia de la empresa y unos ahorros en sus costes, que por si solos no amparan la amortización pretendida.

La ausencia de datos que justifiquen objetivamente la existencia de problemas de gestión o pérdidas de eficacia en el área de actividad desarrollada por la actora, nos llevan a la estimación del recurso de suplicación. Por lo que, revocando el fallo de la sentencia de instancia para, en su lugar, declarar improcedente el despido de la actora, condenando a la empresa a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre readmitir al mismo en su puesto de trabajo o a indemnizarle mediante el abono de €, descontando de dicha cantidad la que ya hubiese percibido efectivamente en concepto de indemnización por el despido objetivo, debiendo además abonarle una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir por el actor desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

El cálculo de la indemnización se lleva a cabo sobre los datos consignados en los hechos probados de la sentencia, no discutiéndose por las partes en este recurso su antigüedad como trabajadora por cuenta ajena (1 de julio de 1975) ni su salario diario (62,23 €); por lo que aplicando el tope legal de "cuarenta y dos mensualidades" o lo que es igual 1.260 días, la indemnización se cifra en 78.409,80 €.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Doña Carmela , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Santander (Autos 362/2006), el día 25 de mayo de 2007, que revocamos, y en su lugar, declaramos la improcedencia del despido de la actora, acontecido el día 30 de mayo de 2006, condenando a la empresa Hotel Rhin Santander, S.L., a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o la extinción de su contrato con el abono de una indemnización, cifrada en 78.409,80 €, descontando de dicha cantidad la que ya hubiese percibido efectivamente en concepto de indemnización por el despido objetivo y preaviso, y en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, y sin perjuicio del descuento que proceda por lo percibido en otro empleo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación, advirtiéndose, que caso de recurrir la empresa, deberá depositar 300,51 €, ingresándolos en la en la cuenta nº 2410, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo. Igualmente, deberá consignar la empresa en la cuenta del Banco Banesto núm. 3874/000/66/0905/07, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 7001, la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación el Rollo de archivar en éste Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.