Sentencia Social Nº 925/2010, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5260/2009 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO SUPLICACION 0005260 /2009 MCR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

D. ANTONIO GARCIA AMOR

D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

D. RICARDO RON LATAS

A CORUÑA, 3 de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005260 /2009 interpuesto por Jesus Miguel contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO

siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jesus Miguel en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado VASCO GALLEGA DE CONSIGNACIONES S.L.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000765 /2009 sentencia con fecha veintidós de Septiembre de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero. El demandante don Jesus Miguel ha prestado servicios para la empresa Vasco Gallega de consignaciones S.L. desde el 14 de abril de 2004, con la categoría profesional de titulado superior operations manager, con un salario mensual de 5.216,82 €, incluido el prorrateo de pagas extras. Se pactaron dos bonus de 15.000 € a pagar en octubre de 2009 y en abril de 2010 siguiendo el sistema de pago de las dos últimas retribuciones del año 2007 relativas al variable. Este bonus se pactó para compensar las comisiones que habitualmente se devengaban en Vigo y que en Shangai no eran previsibles./ SEGUNDO.- El 22 de junio de 2009 le fue entregada carta de despido en la que se imputaban los siguientes hechos: Concurrencia desleal: Constitución de sociedad mercantil con objeto social análogo al de 'VASCO GALLEGA DE CONSIGNACIONES, S.L'. En el mes de mayo de 2009 vd. constituyó a través de la Entidad 'Lawrence Cheung C.P. A. company Limited' de Hong Kong, la sociedad 'Ataship Asia Limited', con domicilio social en 20/F Euro Trade Centre 21-23 Dexs Voeux Road Central Hong Kong. El objeto social de la entidad 'Ataship Asia Limited' es: consignatario de buques. 'Shipping Bussines': Transporte marítimo intermediación, tránsitos y fletamentos.

Asimismo, usted ha sido nombrado Administrador social de dicha empresa, y teniendo usted el 50% de las acciones de la misma. La constitución y administración de una sociedad con objeto similar al de 'VASCO GALLEGA DE CONSIGNACIONES, S.L' y el hacer concurrencia directa a la empresa que le ha contratado implican transgresión de la buena fe contractual y una conducta desleal respecto a esta empresa, que ha depositado su confianza en Vd. y que le otorgó una serie de facultades que le facilitaron el acceso a datos de carácter comercial y unos conocimientos de clientela y del mercado que Vd. ha utilizado en su propio beneficio y en detrimento de 'VASCO GALLEGA DE CONSIGNACIONES, S.L' 2) Realización de trabajos vinculados a la actividad de la empresa a nombre y beneficio de una tercera entidad ajena a 'VASCO GALLEGA DE CONSIGNACIONES, S.L' Descubrimos que usted, el día 17 de mayo de 2009, desde el ordenador de su puesto de trabajo, propiedad de la empresa, y que se le facilita para el desempeño del mismo y en horario laboral, envío un correo electrónico a Mr. Lyle con dirección de correo inurigng@columbiager.com.cn ofreciéndole la colaboración y servicios de la empresa 'ASIA BUSINESS PARTNER CO.,LTD' (ABP), para realizar trabajos de logística e intermediación de transportes siendo ésta la actividad de 'VASCO GALLEGA DE CONSIGNACIONES, S.L.'. Ese mismo día, envió Vd. en los mismos términos que el anterior, los siguientes correos: A Mr. Constancio ( DIRECCION000 @ameron.com) A Mr. Melchor ( DIRECCION001 @alliedboltinc.com) A Mr. Leandro ( DIRECCION002 @franchiniacciai.com) A Ms. Angustia ( DIRECCION003 @cifwind.com) Asimismo, descubrimos que el día 15 de mayo de 2009 desde el ordenador de su puesto de trabajo, envió un correo electrónico a Mr. Anders y Mr. Dan Larsen, ofreciéndole la colaboración y servicios de la empresa 'ASIA BUSINESS PARTNER CO.,LTD' (ABP). Igualmente descubrimos que Vd. con fecha 21 de mayo de 2009, envía un correo electrónico desde nuestro ordenador adjuntando tarjetas de visita de la entidad 'ASIA BUSINESS PARTNER CO.,LTD' (ABP) a su nombre. En relación al asunto MUTUAL COOPERATION - VGC CHINA AND SHANGHAI HUILI, con fecha 31 de mayo de 2009, por el representante de la entidad Shanghai Huili Marines & Tradins, CO, Ltd., existe un ofrecimiento de abonarle a Vd., una comisión por su intervención en dicha operación por importe del 5% de la facturación, habiendo aceptado dicha comisión en el mes de junio actual. 3) Como Vd. bien sabe, y de acuerdo con las instrucciones recibidas, desde que se trasladó a la oficina de Shanghai únicamente puede hacer ofertas y cierres de operaciones con nuestros clientes referentes al transporte de China a Asia, e incumpliendo dichas instrucciones, Vd. ha ofertado y cerrado operaciones que corresponden a la oficina de Vigo por tratarse de las rutas asignadas a esta oficina y excluidas expresamente de la oficina de Shanghai. Entre otras, nos referimos a dos proyectos para Brasil: PROYECTO GAMALEIRA. PROYECTO MACACOS, gestionado con la empresa ALSTOM ECOTÉCNIA. otro para Canadá: PROYECTO CANADA, igualmente gestionado con la empresa ALSTOM ECOTÉCNIA. y finalmente uno para Ucrania: PROYECTO PARQUE PRIAZOVSKI (ZAPORIZZA), gestionado con la empresa ALSTOM ECOTÉCNIA. Asimismo nos referimos al proyecto ya cerrado BRAKE-ISKENDERUM, gestionado con la empresa BRIESE CHARTERING GMBH & Co. KG. En este último proyecto Vd. informó, e introdujo en la aplicación informática, que el Puerto de destino era Asia en lugar de Europa. 4) Por último hemos tenido constancia de que Vd., sin conocimiento ni autorización de la empresa, ha cargado a la VISA de VASCO GALLEGA DE CONSIGNATARIOS, S.L, el importe de dos billetes de avión -ida y vuelta- para Vd. y D. Franco los días 10,11 y 15 de junio a la ciudad de Hong Kong desde la ciudad de Shanghai, en la cual Vd. reside, así como las estancias en el HOTEL COSMOPOLITAN de la mencionada ciudad./ TERCERO.- La empresa demandada confeccionó una normativa interna para los trabajadores, que el demandante recibió y conocía. En el punto 10 de esa normativa se estableció la prohibición de usar internet en tiempo de trabajo para usos personales I advirtiendo que de acuerdo con el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores , todo uso personal que se haga de internet en las instalaciones de la empresa en horario laboral, podrá ser sometido a inspección constituyendo una falta grave y sancionable por la empresa. / CUARTO.- La empresa demandada firmó un contrato de sponsor con la mercantil ISLAS MONTAJES Y TALLERES SL, de servicios de representación en la República Popular de China, así como alquiler de piso, durante la estancia en ese país del demandante./ QUINTO.- 1.- El 22 de junio de 2009 el demandante constituyó una sociedad domiciliada en Hong Kong denominada ATASHIP ASIA LIMITED, con el objeto de consignación de buques, transporte marítimo, intermediación, tránsitos y fletamentos. Posee el 50% de las acciones de esta empresa y es administrador de la misma. En los días previos el demandante realizó las gestiones necesarias para poder constituir dicha sociedad. 2.- El demandante, desde el ordenador facilitado por la empresa y en horas de trabajo, envío siete correos electrónicos a los clientes reseñados en la carta de despido, para ofrecerles la colaboración y servicios de la empresa ASIA BUSINESS PARTNER CON., LTD (ABP) para la realización de trabajos de logística e intermediación de transportes siendo ésta la actividad de la empresa VASCO GALLEGA DE CONSIGNACIONES. Igualmente envió un correo electrónico adjuntado tarjetas de visita de la entidad ABP a su nombre. ABP es una sociedad que pertenece a INDUSTRIES; en sus oficinas se instaló la representación de VASCO GALLEGA en Shanghái, porque normalmente ésta ofrecía los servicios de transporte de los materiales, relacionados con la industria siderometalúrgica, que compraba ABP. Por último, el demandante, en junio de 2009 aceptó una comisión del 5% de la operación gestionada a la empresa SHANGHÁI HUILI MARINES & TRADINS, CO., LTD, sin que de dicha operación se diera cuenta a VASCO GALLEGA ni se facturara la misma. 3.- Tras su marcha a China, el demandante recibió instrucciones de no cerrar operaciones que no estuvieran relacionadas con ese país, de manera que las del resto del mundo se debían cerrar en la oficina de Vigo. Sin embargo, el demandante ha ofertado y cerrado operaciones fuera de su territorio competencial; en concreto, dos para Brasil, uno para Canadá y otro para Ucrania. En otro introdujo en la aplicación informática que el Puerto de destino era Asia en lugar de Europa. 4.- Del 11 al 13 de junio de 2009 el demandante realizó un viaje junto con Don Franco -el otro socio de ATASHIP ASIA LIMITED- de Shanghái a Hong Kong con cargo a la empresa demandada para visitar una feria que al final no visitaron. Durante esos días realizaron gestiones para lograr la constitución e inscripción de la sociedad ATASHIP en Hong Kong./ SEXTO. - Todos estos datos se consiguieron mediante una inspección que realizó el director gerente de la mercantil en el ordenador del demandado, accediendo a su carpeta de correos electrónicos de la empresa./ SÉPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 10 de julio de 2009, la misma tuvo lugar el dia 28 de julio de 2009, con el resultado de sin avenencia./ Octavo. El dte no es ni ha sido durante el último año representante legal de los trabajadores.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por don Jesus Miguel , debo absolver y absuelvo a la mercantil Vasco Gallega de consignaciones S.L., de todos los pedimentos formulados en su contra, convalidando la decisión extintiva de la empresa.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral la parte actora pretende la revisión de hechos en la forma siguiente:

La modificación del párrafo primero del hecho primero con la siguiente redacción:

«PRIMERO.- El demandante Don Jesus Miguel ha prestado servicio para la empresa VASCO GALLEGA DE CONSIGNACIONES, S.L desde el día 14 de abril de 2004, con la categoría profesional de titulado superior operations manager, con un salario mensual de 7.416,83.-€/mensuales incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

La propuesta económica para el año 2009 incluía el pago de dos bonus de 15.000 € cada uno, a pagar en octubre de 2009 y abril de 2010, siguiendo el sistema de las dos últimas retribuciones del año 2007 relativas al variable. Este bonus se pactó para compensar las comisiones que habitualmente se devengaban en Vigo y que en Shangai no eran previsibles».

Para ello señala como documentos los folios 92 de la demandada y 7 de la actora, ambos coincidentes y consistentes en la propuesta económica para el viaje a China. Dicho documento ya ha sido valorado por el juez de instancia para determinar la cuantía del salario, por lo que en todo caso no es posible modificar su criterio por el interesado de la parte. En otro orden de cosas, la revisión pretendida no cabe por este motivo del recurso, exclusivo de hechos probados, en tanto se pretende no evidenciar el error a la vista de la documental aportada, sino a través de valoraciones jurídicas de aquella, lo que debe ser objeto de revisión por el apartado c) de la norma, exclusivo de valoraciones jurídicas y no fácticas, como se deriva del fundamento jurídico de la sentencia.

Segundo.- Se propone igualmente con amparo procesal en el apartado b) citado, la redacción del hecho probado cuarto con la siguiente alternativa:

'CUARTO.-La empresa demandada firmó el día 1 de octubre de 2008 un contrato de sponsor con la mercantil ISLAS, MONTAJES Y TALLERES, S.L, actuando en nombre de la demandada D. Victorino , Director Ejecutivo, y en representación de ISLAS D. Ambrosio .

ISLAS forma parte de la Corporación EGGEA Internacional, de la que también forma parte Asia Business Partner LDT (ABP), dedicada fundamentalmente a la compra venta de compra venta de componentes metálicos.

Por su parte VASCO GALLEGA DE CONSIGNACIONES, S.L tiene como objeto social el ejercicio de todas las operaciones de tráfico portuario, agencia de líneas regulares de navegación y consignaciones de buque, seguros y aquellas actividades del ramo marítimo.

En el de sponsor suscrito entre ambas mercantiles contrato se establecía, entre otras, la mutua cooperación entre ambas empresas para el patrocinio, comercialización y promoción de servicios de ambas empresas.

En el citado cuerdo de Sponsor sucrito entre ISLAS y VGC, constaba que la Supervisión General y desarrollo se llevaría a cabo por D. Serafin , quien además figura como Director de Asia Business Partener, Co, Ltdo..»

Señala como documentos el obrante a los folios 111 a 114, consistente en el contrato de sponsor traducido al castellano en los folios 31 a 34, para acreditar los dos primeros párrafos, además de los folios 19 a 22 consistentes en correos electrónicos; para acreditar el objeto social de la demandada cita el folio 382 que contiene dicho objeto y el folio 37, copia de la presentación del grupo.

En relación con el párrafo primero la redacción alternativa es sustancialmente idéntica a la de la sentencia, por lo que carece de trascendencia su modificación. El párrafo segundo se fundamenta en correos electrónicos cursados entre distintas personas, que no acreditan en modo alguno y en la forma exigida jurisprudencialmente el error judicial ni la veracidad de la pretensión. El éxito de una revisión fáctica obliga de conformidad con el artículo 191,b) de la LPL a acreditar la existencia de un error sustentado en prueba documental o pericial en la valoración de la prueba que demuestre la equivocación del juzgador de instancia de manera directa, en la medida que lo demuestre con la simple constatación del documento, sin necesidad de conjeturas o argumentos complejos, siendo ese documento o pericia literosuficientes a los efectos revisores pretendidos, lo que no sucede en el supuesto de autos, puesto que a lo pretendido por el actor solo se llega con una valoración de los correos a través de hipótesis o razonamientos, impropias de una revisión fáctica.

Se admite el objeto social de la demandada dado que ello se deduce de la escritura aportada, y no se admite la estructura de la Corporación EGGEA cuya fundamentación se lleva a cabo en un folleto informativo carente de valor revisorio.

Por ello el hecho probado cuarto queda redactado en la forma que se contiene en la sentencia añadiendo que ' por su parte Vasco Gallega de Consignaciones S.L. tiene como objeto social el ejercicio de todas las operaciones de tráfico portuario, agencia de líneas regulares de navegación y consignaciones de buque, seguros y aquellas actividades del ramo marítimo.

Tercero.- Siguiendo con el mismo amparo procesal, la parte actora pretende la modificación del hecho probado quinto con la siguiente redacción alternativa:

«QUINTO.-10 Tras realizar diversos estudios al efecto en el mes de Junio de 2009 el actor por encargo de la demandada, inició los trámites para la constitución de una sociedad domiciliada en Hong Kong denominada ATASHIP ASIA LIMITED, que quedó fue presentada a inscripción del día 22 de Junio.

Todas las gestiones realizadas para la constitución de la citada sociedad, con el fin de ahorrar costes a VGC se realizaron, fundamentalmente, a través de la cuenta de correo electrónico y servidor de la demandada, quien tenía acceso a tales correos por cuanto se alojaban en su servidor.

2.- El demandante desde el ordenador facilitado por la empresa y en horas de trabajo envió 7 correos electrónicos a través de la cuenta de VASCO GALLEGA DE CONSIGNACIONES, a los clientes reseñados en la carta de despido para ofrecerles los servicios y colaboración de la empresa ABP para la realización de trabajos referidos a inspecciones, controles de calidad en fábrica y ex fábrica, referida a fabricación de componentes metálicos, a la vez que ofertarles el paso logístico, de transporte, a través de la empresa Vasco Gallega de Consignaciones.

Igualmente envió un correo electrónico adjuntando tarjetas de visita de la entidad ABP a su nombre. ABP es una sociedad que pertenece a INDUSTRIES; en sus oficinas se instaló la representación de Vasco Gallega en Shangai, porque normalmente esta ofrecía los servicios de transporte de los materiales, relacionados con la industria siderometalúrgica, que compraba ABP.

De igual modo D. Serafin , Director de ABP y persona de contacto en Islas, también disponía de tarjeta de visita como Operations manager de VGC'.

Por último, D. Franco , compañero de trabajo del actor en Shangai, recibió como representante de Vasco Gallega de Consignaciones una Comisión del 5 % de la operación gestionada a la empresa SHANGAHAI HUILI MARINES & TRADINS, CO LTD, emitiendo al efecto la correspondiente factura.

3.- Tras su marcha a China el demandante colaboró con antiguos clientes de VGC proporcionándoles información sobre costes, pero siempre en operaciones que cerró VGC y que supusieron para la misma ingresos.

4.- Del 11 al 13 de junio de 2009 el demandante realizó un viaje junto con Don Franco -trabajador de la demandada- de Shangai a Hong Kong con cargo a la empresa demandada para visitar una feria, y aprovecharon para que el Sr. Franco actualizara su visado.

El actor tenía autorización de la empresa para hacer tales cargos en la VISA . »,

Los documentos citados a los folios números 40 y 41 de la prueba de la demandada y 41 a 46 de la actora carecen de valor probatorio al ser documentos redactados en inglés sin traducción al castellano, salvo el número 40 del que nada se deduce.

Los folios 40 de la actora, y 56 de la demandada hacen referencia a otro trabajador de la empresa por lo que en nada afecta al supuesto de autos.

Los folios 59 a 71 de la prueba actora, no 81 como se señala en autos, son documentos contables carentes de validación alguna y de difícil comprensión, por lo que no reúnen la condición de documento literosuficiente por sí solo para acreditar el error del juzgador, sin necesidad de acudir a conjeturas, y valoraciones de todo tipo.

El folio 51 de la prueba del actor sólo acredita que el Sr. Franco aporta un visado. Deducir de dicho documento lo que la parte actora pretende es en exceso difícil.

Finalmente el folio 88 de la prueba de la demandada es documento de parte, en tanto es un correo remitido por el propio actor y la autorización de la Visa no evidencia el error del juzgador, quien lo admite pero manteniendo que su uso fue incorrecto.

Por ello este motivo ha de ser desestimado totalmente.

Cuarto.- Al amparo del apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral el actor denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 54,2 . d), así como el artículo 217,1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 105,2 de la L.P.L.

Como acertadamente señala el juez de instancia, el abuso de confianza está considerado como un caso específico de trasgresión de la buena fe. Se trata de una fórmula genérica que consiste en defraudar o emplear de forma inapropiada las facultades o facilidades recibidas del empleador.

Suele utilizarse esta figura cuando se pretende resaltar la gravedad de la conducta o cuando el trabajador desempeña puestos de confianza, manifestándose con relativa frecuencia en trabajadores que ocupan cargos o puestos de trabajo donde la confianza adquiere mayor importancia (altos directivos, cajeros, supervisores, etc.), o desarrollan su trabajo en lugar especial fuera del local de la empresa (como los representantes del comercio), o en el domicilio del empleador (como los empleados del hogar).

Constituye trasgresión de la buena fe contractual, entre otras, la concurrencia desleal. Y es que, constituye deber básico del trabajador «no concurrir con la actividad de la empresa» [art. 5.d) Estatuto de los Trabajadores ], y, por otro lado, se prohíbe la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios «cuando se estime concurrencia desleal» (art. 21 Estatuto de los Trabajadores ). El incumplimiento de este deber es falta constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual.

Reiteradas decisiones de la jurisprudencia entienden por concurrencia desleal la actividad del trabajador encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en el contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario, causándole un perjuicio real o potencial ( Sentencia Tribunal Supremo 21-2-1990 [ RJ 1990, 1129 ] ). La concurrencia desleal se da cuando con la segunda actividad o actividad adicional el trabajador puede desviar clientela o aprovechar los conocimientos adquiridos en la empresa a la que hace competencia, o prevalerse de la información que ha podido proporcionar o proporciona la presencia en el interior de la misma ( Sentencia Tribunal Supremo 21-3-1990 [ RJ 1990, 2203 ] ). La concurrencia desleal se produce no sólo cuando el trabajador realiza la actividad adicional por cuenta ajena, sino también cuando concurre con la empresa trabajando por cuenta propia ( Sentencia Tribunal Supremo 7-3-1990 [ RJ 1990, 1773 ] ).

En tal sentido, debe entenderse por tal la actividad la encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas -sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril ( RJ 1990, 3496) y 28 de mayo de 1990 ( RJ 1990, 4509 ) - circunstancias que evidentemente concurren en el presente caso, sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa -como han declarado las sentencias del mismo Alto Tribunal de 18 de noviembre de 1983 ( RJ 1983, 5611) y 7 de febrero ( RJ 1984, 847) y 17 de abril de 1984 ( RJ 1984, 2105 ) - ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa; máxime cuando el actor desarrollando una labor de confianza de la empresa la ha quebrantado con su comportamiento, transgrediendo así la buena fe contractual, principio informador de la relación laboral (art. 5 , a) lo que le hace acreedor a la sanción de despido (art. 54. 2 , d).

Es cierto que la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 enero 1984 [ RJ 1984, 111] , 18 [ RJ 1985, 3420] y 28 junio 1985 [ RJ 1985, 3490] , 12 y 17 julio, 13 y 23 octubre [ RJ 1986, 5887] y 11 noviembre 1986, 21 enero y 13 noviembre 1987, 7 junio [ RJ 1988, 5239] , 11 julio [ RJ 1988, 5788] y 5 septiembre 1988 y 15 octubre 1990 [ RJ 1990, 7685 ] ), viene insistiendo en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora en esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidadjurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. En el mundo de las relaciones laborales rige el principio básico y fundamental de la buena fe, que en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (artículos 7.1 y 1258 del C.Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el derecho laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe [artículos 5 , a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ] y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 22 mayo 1986 ( RJ 1986, 2609) y 25 junio 1990 ( RJ 1990, 5515 ) . La trasgresión de la buena fe contractual -que el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores incluye en su enumeración de las causas de despido disciplinario- es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien nuestro más alto Tribunal ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando la siguiente doctrina:

A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad (Sentencia de 26 enero 1987, con cita de las de 21 enero [ RJ 1986, 312] y 22 mayo 1986 ).

B) La buena fe, como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe» (artículo 7.1 ), pone coto al fraude de Ley (artículo 6.4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo (artículo 7.2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos; somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20.2 ) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo substancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad [artículo 50.1 , a)] y al empleador cuando la conducta de aquél comporte trasgresión de la buena fe contractual ( Sentencia de 25 febrero 1984 [ RJ 1984, 921] , con cita de la de 10 mayo 1983 [ RJ 1983, 2365] ).

C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 [ RJ 1984, 918] y 25 febrero y 26 septiembre 1984 [ RJ 1984, 4478 ] ). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 febrero 1984 con cita de la de 30 enero 1981 [ RJ 1981, 570 ] , entre otras).

D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 mayo 1986 [ RJ 1986, 2689 ] porque, como señala la Sentencia de 30 octubre 1989 [ RJ 1989, 7462] , y recuerda la de 26 febrero 1991 [ RJ 1991, 875 ] ), el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54.2 , d) del Estatuto de los Trabajadores, por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54.1 , pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.

E) No exonera de responsabilidad ni la autoinculpación ( Sentencia de 21 septiembre 1984 [ RJ 1984, 4451 ] ), ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 junio 1980 [ RJ 1980, 2547] y 9 mayo 1988 [ RJ 1988, 3578 ] ), ya que la obligación de resarcir los perjuicios causados a la empresa es compatible con la rescisión del vínculo laboral. También declara la mencionada doctrina jurisprudencial, que en ese incumplimiento se puede incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo; se impone, pues, una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 mayo y 9 diciembre 1986 [ RJ 1986, 7294 ] ). Así, pues, el art. 54.2 ., d), contiene la causa extintiva del contrato de trabajo, aplicada en la instancia, y autoriza el empresario a poner término al contrato de trabajo, fundado en incumplimiento grave y culpable, en el que se incide por el trabajador, y entre estos incumplimientos está configurada la transgresión de la buena fe contractual, y se trasgrede éste cuando se falta a los deberes de lealtad y fidelidad a la empresa a la que se prestan servicios, y así está aceptado por la doctrina Jurisprudencial -Sentencias Tribunal Supremo de 30 enero 1981, de 1 julio ( RJ 1982, 5328) y 28 septiembre 1982 ( RJ 1982, 5302 ) -, y en los que se aceptó la vulneración de la buena fe contractual, que debe primar en un contrato de naturaleza sinalagmática como es el de trabajo, donde los derechos y deberes del trabajador emanados del mismo están en plano de conmutatividad e igualdad con los del empresario.

Sentada toda esta doctrina, y del incontrovertido relato de hechos probados, se concluye que el actor constituyó una sociedad domiciliada en Hong Kong que se dedicaba a la consignación de buques, transporte marítimo, intermediación, tránsitos y fletamentos, con el 50 % de acciones y siendo su administrador único, por lo que la actividad de esta empresa colisionaba frontalmente con la de la de la demandada. El actor y otro socio realizaron un viaje aprovechando una feria que finalmente no llegó a celebrarse por cuenta de la demandada para realizar gestiones a favor de su propia empresa, cargando los gastos a la empleadora demandada, lo que no queda justificado por la autorización admitida del uso deVisa cuando, como señala el juzgador de instancia, este uso es indebido.

También se le imputa, y se acredita que el actor utilizando medios de la demandada para ofrecer los servicios de otra empresa distinta de la anterior, con la misma actividad que la demandada y aceptó una comisión del 5 % de la operación gestionada a una tercera empresa sin dar cuenta a la demandada ni facturarla, conductas todas ellas, que coincidiendo con la clara y precisa sentencia de instancia, son constitutivas de la transgresión de la buena fe y abuso de confianza, al haberse utilizado medios de la empresa para dar cobertura legal a una actividad que iba a competir directamente con la empleadora, usando los conocimientos técnicos, comerciales y de clientela para su beneficio en perjuicio de la empresa.

Por ello el recurso ha de ser desestimado, confirmando en todos sus extremos la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Jesus Miguel contra la Sentencia de 22/9/2009 del Juzgado de lo Social número 2 de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra Vasco Gallega de Consignaciones, S.A., la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.