Sentencia SOCIAL Nº 925/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 742/2016 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Rº 742/16 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintitres de marzo de 2017

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 925/17

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MONCOBRA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA Autos Nº 938/14 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA , Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Franco contra MONCOBRA S.A. celebró el Juicio y se dictó sentencia el 19/11/15 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.-D. Franco , mayor de edad y DNI NUM000 presta sus servicios para por cuenta y dependencia de Moncroba, S.A., desde el 18 de Septiembre del 2.006 con la categoría de oficial 1º, a jornada completa de 40 horas semanales y un salario diario de 61,14 Euros diarios (1.834,33 Euros mensuales), incluida la parte proporcional de pagas extras.

La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla, publicado en BOP de 9/10/12 así como sus revisiones salariales publicadas el 27/05/13 y 14/04/14.

Se da por reproducido el contrato de trabajo, las nóminas percibidas del actor y el Convenio Colectivo (documentos nº 2 y 4 de la parte actora y 1, 2 y 4 de la parte demandada).

SEGUNDO.-El actor ha prestado servicios, realizando horas extraordinarias, entre los meses de Abril del 2013 a Febrero del 2.014, sin que haya percibido completamente las mismas ni las dietas, por un importe que asciende a 1.458,37 Euros. Se da por reproducidos el cuadro esquemático de la demanda y los cuadrantes personales que obran como documentos nº 1 de la demanda y nº 3 aportados por ambas partes.

TERCERO.-El art 13.7 del Convenio Colectivo establece'Trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos. La excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad de los trabajos quedará normalmente comprendida en la valoración de puestos de trabajo y en la fijación de los valores de los incentivos.

Cuando no quede comprendida en otros conceptos salariales, se abonará al personal que haya de realizar aquellas labores, una bonificación del 20% sobre su salario base.

La bonificación se reducirá a la mitad si se realiza el trabajo excepcionalmente penoso, tóxico o peligroso durante un período superior a sesenta minutos por jornada sin exceder de media jornada.

En aquellos supuestos en los que muy singularmente concurriesen de modo manifiesto la excepcional penosidad, la toxicidad y la marcada peligrosidad superior al riesgo normal de la industria, el 20% pasará a ser el 25% si concurriesen dos circunstancias de las señaladas y el 30% si fuesen las tres.

La falta de acuerdo entre empresa y trabajadores respecto a la calificación del trabajo como penoso, tóxico o peligroso se resolverá por la Jurisdicción competente.

Si por mejora de las instalaciones o procedimientos desaparecieran las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad en el trabajo, una vez verificada la desaparición de estas causas por los organismos competentes, dejará de abonarse la citada bonificación'.

El demandante no ha percibido durante la prestación de sus servicios desde Mayo del 2.013 a Abril del 2014 la suma correspondiente al concepto de trabajo penoso o toxico por un importe total de 1.951,38 Euros, al aplicarse el 20 % de bonificación, ni las diferencias salariales con lo establecido en Convenio por importe total 347,54 Euros.

El trabajador Sr. Primitivo percibí tal plus de trabajo penoso o tóxico. Se da por reproducida su nómina del mes de Junio del 2.014 (documento nº 5 aportado por la parte actora).

CUARTO.-El demandante no ostentaba ni había ostentado la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

QUINTO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación el día 23/05/14, celebrándose el acto el 10 de Julio del 2.014, con el resultado de intentado sin efecto, por lo que se interpuso la demanda origen del presente procedimiento.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda sobre reclamación de diferencias retributivas y condenó a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 3.409,75 Euros, más los intereses procesales desde la fecha de la sentencia.

Contra dicha sentencia interpone la empresa condenada recurso de suplicación --que se impugna de contrario por el actor- conteniendo el recurso siete motivos formulados al amparo de los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

El primero de los motivos, con amparo en el apartado a) del artículo 196 de la LRJS tiene por objeto, según se expresa, reponer los autos al estado en que se hallaban antes de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan originado indefensión, denunciándose a través de él la infracción del apartado 1 del artículo 88 de la LRJS , en relación con los artículos 436 de la LEC y 24 de la C.E .

El artículo 88.1 de la LRJS , referido a las Diligencias finales establece lo siguiente: '1.Terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase. En la misma providencia se fijará el plazo dentro del cual haya de practicarse la prueba, que no excederá de veinte días, o se señalará comparecencia para la práctica de la misma y valoración por las partes del resultado. De no haber señalado comparecencia, el resultado de la diligencia final se pondrá de manifiesto durante tres días a las partes en la oficina judicial para alegaciones sobre su alcance e importancia, salvo que pueda darse traslado por vía telemática a los mismos fines y por igual plazo.' Y, en igual sentido, el artículo 436 LEC dispone: '1. Las diligencias que se acuerden según lo dispuesto en los artículos anteriores se llevarán a cabo, dentro del plazo de veinte días y en la fecha que señale a tal efecto, de resultar necesario, el Secretario judicial, en la forma establecida en esta Ley para las pruebas de su clase. Una vez practicadas, las partes podrán, dentro del quinto día, presentar escrito en que resuman y valoren el resultado. 2. El plazo de veinte días para dictar sentencia volverá a computarse cuando transcurra el otorgado a las partes para presentar el escrito a que se refiere el apartado anterior'. Por su parte, el artículo 24 CE , tras disponer en el apartado 1 que 'Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión', establece en el apartado 2 'Asimismo, todos tienen derecho...a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías...'.

En el presente caso, habiendo aportado la empresa demandada la documentación requerida por el Juzgado como diligencia final (el 16/06/2015) se acordó por Dior de 17/06/2015 dar traslado a las partes, a los efectos del art. 88.1 LRJS ; y habiendo presentado la demandada, el 19/06/2015, tras haber advertido su omisión, según expresó, uno de los documentos requeridos, y presentado el actor escrito el 30/06/2015, se acordó por Dior de esa misma fecha, tener por evacuado el traslado concedido al actor y estar al transcurso del plazo concedido a la demandada, habiendo transcurrido el plazo concedido sin que por la demandada se hubiere efectuado alegación alguna, por lo que, hemos de concluir que se cumplió el trámite y no cabe apreciar la concurrencia de la causa de nulidad alegada, imponiéndose el rechazo de este primer motivo.

SEGUNDO.-En los motivos siguientes, segundo, tercero y cuarto, con amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS se solicita las siguientes revisiones fácticas:

1)del hecho probado primero (por error se dice segundo), al objeto de que quede redactado en los términos que propone para hacer constar que el salario anual del actor por todos los conceptos era de 20.063,89 € en 2013 y de 17.693,05 € en 2014 y que el Convenio Colectivo de aplicación era el del Sector de Montaje de la Provincia de Huelva;

2)del hecho probado segundo, a fin de que sea sustituido el mismo por el texto que propone y que se da por reproducido con especificación de horas extraordinarias prestadas en los meses de abril de 2013 a febrero de 2014, cantidades percibidas por ello en nómina y valor de la hora extraordinaria, así como lugares y centros en que se prestaron las horas extraordinarias;

3)del hecho probado tercero al objeto de que se sustituya por otro en que se transcriba el artículo 16 del Convenio, sin especificar a qué Convenio se refiere aunque cabe suponer que es el que por el recurrente se dice aplicable.

La primera de tales revisiones no puede ser acogida, dado que, de la prueba documental invocada al efecto por la recurrente no se desprende la veracidad de los salarios anuales de los años 2013 y 2014 que en la misma se indican. Y en cuanto al Convenio Colectivo, siendo cuestión debatida la determinación de cual sea el aplicable a la relación laboral que vinculaba a las partes, no procede su inclusión en el hecho probado, que sería predeterminante del fallo de la sentencia, siendo en la fundamentación jurídica de la misma, previa supresión -por idéntica razón- del párrafo segundo de este hecho probado primero, donde habrá de resolverse sobre ello.

Tampoco se accede a la revisión segunda, dado que, las horas extraordinarias realizadas y los centros en que trabajó el actor se declararon probados por el Magistrado de instancia con base en la prueba testifical practicada, sin que la prueba documental invocada por el recurrente evidencie la existencia de un error de valoración por parte de aquel.

La misma suerte adversa merece la revisión tercera, por la razón ya aducida para la desestimación del motivo primero en lo referente a la indicación del Convenio Colectivo de aplicación, además de, por no tener carácter fáctico sino normativo, lo que excluiría también su incorporación al relato fáctico de la sentencia, del que deben suprimirse por idéntica razón los párrafos primero a sexto del hecho probado tercero.

En consecuencia, se mantiene inalterado el relato fáctico de la sentencia, excepto en lo referente a las supresiones del párrafo segundo del hecho probado primero y de los párrafos primero a sexto del hecho probado tercero acordadas.

TERCERO.-En el motivo quinto, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia la infracción por interpretación errónea de lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y en la jurisprudencia que lo desarrolla.

Insiste aquí la empresa demandada recurrente en que el Convenio Colectivo aplicable es el del Sector del Metal de la provincia de Huelva, argumentación que la Sala no asume, puesto que manteniéndose inalterado del relato fáctico de la sentencia al rechazarse las revisiones solicitadas, no se desprende en modo alguno, de dicho relato ni por el lugar de la prestación de los servicios ni por ninguna otra razón que el convenio colectivo aplicable sea el pretendido por la recurrente, deduciéndose lo contrario del contrato de trabajo suscrito por las partes (folio 236 de los autos) en cuya cláusula octava se expresa que será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Siderometal de Sevilla.

Y a continuación, en el motivo sexto, se reitera la denuncia de la infracción por interpretación errónea de lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y en la jurisprudencia que lo desarrolla, argumentando la recurrente que el Juzgador de instancia yerra al entender que con la mera cita de las horas extraordinarias realizadas es suficiente, cuando la carga de la prueba de su realización corresponde a quién las alega.

Ello es cierto, aunque la jurisprudencia admite presunciones en los supuestos en que la jornada uniforme del trabajador demuestra que la misma excede o supera la ordinaria legal o convencionalmente establecida, bastando en tal caso probar tal circunstancia para colegir también la habitualidad ( SSTS de 10 de abril y 22 de diciembre de 1992 ) de conformidad con lo establecido en el artículo 1249 del Código Civil .

Pero, en el presente caso el Juzgador de instancia no se ha basado en presunciones sino en los cuadrantes aportados, como documento nº 1 acompañado a la demanda, y como documentos nº 3 por una y otra parte, y en los testimonios vertidos por los Sres. Pedro Miguel y Conrado , a los que alude el fundamento de derecho tercero de la sentencia.

La recurrente alega, además, que siendo de aplicación el convenio Colectivo del Sector del Montaje del Metal para la provincia de Huelva, el mismo no fija un valor para la hora extraordinaria, por lo que, en aplicación del artículo 35 ET dicho valor no puede ser inferior al de la hora ordinaria y siendo el salario del trabajador el de 20.063,89 € --que se corresponde con el abonado al mismo en el año 2013, y se considera por ser más favorable al trabajador que el percibido en el año 2014- - y la jornada máxima anual de 1760 horas, el valor de la hora extraordinaria es de 11,39 €, lo que evidencia la infracción alegada y debe dar lugar a la revocación del pronunciamiento de condena al abono de horas extraordinarias, que además no se han realizado.

Pero, faltando el presupuesto en que se funda tal alegación, al no ser de aplicación el Convenio citado sino, como se ha dicho, el Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla, y habiendo quedado acreditada la realización de las horas extras reclamadas, no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas y debemos desestimar los motivos quinto y sexto del recurso.

CUARTO.- Finalmente, en el motivo séptimo, con el mismo amparo procesal que los anteriores denuncia la recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 16 del Convenio Colectivo del Sector del Montaje del Metal para la provincia de Huelva, alegando, en síntesis, que el puesto del actor en la refinería de Huelva ha sido evaluado sin que consten en el mismo los riesgos que se dicen, habiéndosele dado formación y dotados de equipos de protección individual (EPIs) y existiendo estrictas instrucciones sobre la materia que imposibilitan el contacto con el riesgo que se dice, por lo que no tiene derecho al plus solicitado.

Tampoco este motivo último puede ser acogido, dado que, no siendo de aplicación como se ha dicho el Convenio Colectivo del Sector del Montaje del Metal para la provincia de Huelva, no puede apreciarse la pretendida infracción del artículo 16 del mismo, deduciéndose por otra parte, de lo declarado en el relato de hechos probados de la sentencia y también, con valor fáctico, en la fundamentación jurídica de la misma (F.D. tercero y cuarto) que en el periodo a que se contrae la reclamación (mayo de 2013 a abril de 2014) el actor prestó servicios para la demandada, principalmente en la Refinería de Huelva (Cepsa) y también en la fábrica de Airbus de Sevilla y que los trabajadores de la empresa que estaban en la Refinería de Huelva, como personal de mantenimiento, en concreto el Sr. Primitivo (que como el actor es Oficial 1ª), cobraban el plus citado.

En consecuencia, debemos desestimar este motivo último y el recurso, confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa MONCOBRA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.8 de Sevilla en fecha 19 de noviembre de 2015 , en virtud de demanda ensu contra presentada por Franco sobre Reclamación de cantidad; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación efectuados para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Condenamos a la empresa recurrente al pago los honorarios del Letrado del actor recurrido por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-0742-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Sevilla a veintitres de marzo de 2017