Sentencia SOCIAL Nº 926/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 420/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00926/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0000815
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000420 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000148 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Violeta , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , AYUNTAMIENTO DE LANGREO
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VERONICA ALBA SUAREZ , LETRADO DE
LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: MANUEL GARROTE BARBON
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 926/18
En OVIEDO, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000420/2018, formalizado por la Letrado Dª. SUSANA FERNANDEZ
RUBIO, en nombre y representación de la Mutua IBERMUTUAMUR, contra la sentencia número 445/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000148/2017,
seguidos a instancia de Violeta frente al INSS, la TGSS, el AYUNTAMIENTO DE LANGREO y la Mutua
IBERMUTUAMUR, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Violeta presentó demanda contra el INSS, la TGSS, el AYUNTAMIENTO DE LANGREO y la Mutua IBERMUTUAMUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 445/2017, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Dª. Violeta con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 de 1966 se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de barrendera.

2º) Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 4 de octubre de 2016 en virtud de dictamen-propuesta del EVI de fecha 5 de agosto de 2016, en la que se reconoce a la actora la prestación de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 110 por importe de 540 €.

3º) La actora interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 9 de enero de 2017, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 29 de agosto de 2016.

4º) La actora está diagnosticada de: AT 2015: gonalgia izquierda. Sinovectomía oct. 15. RM mayo 2016: peritendinitis pata ganso. Tendinosis rotuliana y del cuádriceps. Gonalgia derecha tras traumatismo puerta de un autobús agosto 15. RM junio 2016.

Tendinitis pata ganso. Condropatía rotuliana grado III.

5º) La base reguladora en las prestaciones que reclama para la incapacidad permanente total en la contingencia de accidente de trabajo asciende a 1.267,85 €/mensuales, fijando la fecha de efectos al día 5 de agosto de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª. Violeta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR, AYUNTAMIENTO DE LANGREO, debo declarar y declaro a Dª. Violeta en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en la contingencia de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora de 1.267,85 €/mensuales fijando la fecha de efectos al día 5 de agosto de 2016. Condenando a la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR a su pago con las mejoras y revalorizaciones que procedan y a todas las demandadas a estar y pasar por esta declaración'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la Mutua IBERMUTUAMUR formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, peón de limpieza de profesión, afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecta de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante la constituyen en la situación de incapacidad permanente total solicitada, se alza en suplicación la representación letrada de la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR', desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se desestime la demanda y se confirme la declaración de la existencia de unas lesiones permanentes no invalidantes realizada en vía administrativa.



SEGUNDO.- Solicita la Entidad recurrente en un primer motivo la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente, de aquellos que figuran bajo los ordinales primero y cuarto.

En el primer caso para que se añada un nuevo párrafo en el que se diga que la actora sufrió un accidente de trabajo el día 25 de febrero al pisar mal cuando estaba escardando, iniciando seguidamente un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de gonalgia.

En el supuesto del ordinal cuarto pretende que se complete el cuadro clínico residual que allí aparece recogido con los siguientes antecedentes clínicos: - Tres intervenciones en rodilla izquierda por luxación de la rotula (2001, 2004 y 2005) presentando abundantes tractos fibrosos y proliferación sinovial.

- CAR de rodilla derecha por condropatia en 2008.

Se ha de acoger al primera de las modificaciones propuesta pues, frente a lo afirmado en la resolución de instancia, tanto del parte de accidente (folio 271) como de los partes de asistencia médica (folio 269) y del expediente administrativo en general se desprende que el siniestro laboral que dio origen al proceso de incapacidad temporal del que deriva el posterior expediente de declaración de incapacidad permanente no tuvo lugar en marzo, sino el día 25 de febrero de 2015 (miércoles) al pisar mal, mientras escardaba una zona ajardinada.

No sucede lo mismo con las otras precisiones que pretende introducir en el cuadro clínico residual que presentaba la actora, pues los antecedentes clínicos a que remite ya aparecen circunstanciados con valor de hecho probado, bien que en lugar inadecuado como es la fundamentación jurídica.

La otra razón para desestimar este motivo es que el documento alegado como fundamento de la pretensión revisoría - el informe médico de síntesis unido al folio 108- constituye un elemento probatorio que ya ha sido valorado por el juzgador de instancia, y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco. 38/08 ; y 26/01/10-rco. 96/09 ).



TERCERO.- Por vía de censura jurídica, denuncia la Letrado recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el Art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre Ley General de la Seguridad Social -en la redacción dada por la D. Transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal -, en relación con lo establecido en el Art. 12 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social.

Considera que las lesiones acreditadas y sus secuelas no son tributarias del grado de incapacidad permanente reconocido en la instancia pues, a fin de cuentas y como ponen de relieve los distintos informes médicos entre ellos el de síntesis, la actora presenta un balance articular funcional en ambas rodillas (140º/0º), las mismas se encuentran secas y estables, sin flogosis, de suerte que, aunque acudió a la revisión portando dos muletas, su marcha era autónoma y no claudicante.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene en vigor en su anterior redacción conforme resulta de la D.

Transitoria vigésimo sexta de la LGSS - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, Rec. 4.611/2010 ): '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

En el caso que ahora se somete a la consideración de Sala se especifica que la trabajadora, que ya había sido intervenida en el año 2001 por luxación de la rótula izquierda, con EMO en 2004, y nueva intervención en 2005 para liberar la rotula, sufrió un accidente laboral en febrero de 2015, calificado como leve, mientras limpiaba las malas hiervas en un jardín público; pisó mal y sufrió una torsión en la expresada rodilla izquierda, siendo diagnosticada de gonalgia. Tras un primer tratamiento conservador, hubo de ser intervenida en octubre de 2015 mediante sinovectomia, con el diagnostico de condropatía femoral troclear. Tras ser dada de alta por la Mutua en marzo de 2016, fue repuesta en la situación de incapacidad temporal por resolución de la Gestora de 1 de abril de 2016.

Concurriendo con dicho proceso, la actora sufrió un segundo accidente: cuando acudía a una sesión de rehabilitación pautada por la Mutua, al bajar del autobús, se le cerraron las puertas golpeándole la rodilla derecha. A resultas de este nuevo siniestro fue diagnosticada de gonalgia postraumática por contusión en la rodilla. Dicha articulación ya había sido intervenida de condropatía en el año 2008.

Al tiempo de la evaluación por el EVI una RM de la rodilla derecha era informada como tendinitis de pata de ganso. Mínimo síndrome de hiperpresión rotuliana externa con condromalacia rotuliana grado III.

Meniscos, ligamentos colaterales, cruzados y extensor sin alteraciones. La RM de la rodilla izquierda a su vez era informada como tendinitis de pata de ganso con edema que engloba el ligamento colateral interno; tendinosis rotuliana y del cuadriceps, lesión ósea benigna en metáfisis femoral con meniscos y ligamentos cruzados y colateral externo sin alteraciones.

A la exploración del médico evaluador acudió portando dos muletas, bien que la marcha era autónoma y no claudicante en la consulta, el balance articular se encontraba conservado (140/0º bilateralmente), las rodillas se encontraban secas y estables, sin flogosis, con rótula poco móvil y dolorosa en la rodilla derecha y móvil y dolorosa en la izquierda.

En relación con la aludida gonartrosis, sólo cuando existe una limitación mayor y la profesión requiere de buena capacidad de deambulación y bipedestación, se reconoce la incapacidad total. En el supuesto considerado, sin embargo, aunque la paciente viene obligada a desplazarse, y las secuelas apreciadas pueden ocasionar sin duda alguna limitación para llevar a cabo los cometidos propios de un peón, pero una cosa es la mayor dificultad que el actor pueda encontrar para desempeñar su trabajo y otra muy distinta es la imposibilidad de realizar alguna de las tareas fundamentales de las que conforman su profesiograma laboral como peón de limpieza.

Es criterio reiterado de esta Sala rechazar el reconocimiento incluso de la incapacidad permanente parcial cuando la limitación de la movilidad de una articulación no supera, como es el caso, el 50%. En otras palabras, sólo una limitación de movilidad superior a un 50% conduce en su caso al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial en profesiones requirentes de esfuerzos y movilidad de las extremidades.

Sin embargo, como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 10-12- 1991: 'El proceso de valoración judicial que conduce al reconocimiento de una invalidez permanente, no constituye, ni puede constituir, en modo alguno, un puro automatismo sustentado en exclusiva en el dictamen médico de la enfermedad o lesión constatada en el trabajador beneficiario de la Seguridad Social, sino que dicho dato médico sólo debe exigirse en punto de partida o sustrato básico de todo un complejo sistema valorativo en el que han de tenerse en cuenta, muchos otros datos o circunstancias que obligan a una calificación individualizada de cada caso, en función de la específica repercusión producida en la capacidad laboral del trabajador afectado. Por esta razón no es posible siempre generalizar las decisiones a través de criterios abstractos cuya aparente objetividad.

En el supuesto considerado, agotadas las posibilidades terapéuticas, la Sala considera, habida cuenta del concepto de incapacidad permanente expuesto y las restricciones que aquejan a la demandante como consecuencia del proceso patológico que padece, que limitan hasta cierto punto su capacidad laboral pero sin que ello comporte que carezca de suficiente aptitud para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficiencia, las tareas fundamentales de su profesión habitual, debiendo reconocerse la situación de incapacidad permanente parcial cuando existe una limitación de las características expresadas: condromalacia rotuliana marcada en la rodilla derecha y gonalgia en la izquierda, y la profesión requiere de buena capacidad para deambulación y bipedestación; y, al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia infringió el precepto legal que se denuncia como vulnerado.

Lo expuesto determina la estimación parcial del motivo y del recurso y la revocación de la Resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' contra la sentencia de 25 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 148/17, seguidos a instancia de Violeta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la expresa Entidad colaboradora y el AYUNTAMIENTO DE LANGREO, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, estimamos en parte la pretensión formulada por la recurrente declarando que la actora se encuentra afecta de una incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual, derivada de accidente laboral, condenando a los codemandados, en sus respectivas posiciones jurídicas, a estar y pasar por esta declaración, y a la Mutua recurrente a que satisfaga a la asegurada una prestación económica consistente en una cantidad a tanto alzado y de una sola vez equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.