Sentencia SOCIAL Nº 926/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 407/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0057341

Procedimiento Recurso de Suplicación 407/2018

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Procedimiento Ordinario 1303/2015

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 926 /2018

D

Ilmos/as. Sres/as.

D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a 26 de Octubre de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 407/2018 interpuestos por la mercantil SHELLBROOK INVESTMENT SL y por D./Dña. Saturnino, contra la sentencia nº 283/17, de fecha 26/06/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 02 de los de MADRID, en los autos núm. 1303/2015, seguidos a instancia de SHELLBROOK INVESTMENT S.L. contra D. Saturnino, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandado don Saturnino con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa SHELLBROOK INVESTMENT, S.L., con antigüedad reconocida de 4 de septiembre de 2013, con la categoría profesional de responsable de análisis y reporting para las carteras de préstamos bajo gestión y para las de potencial adquisición ('head of portfolio and business analysis')

SEGUNDO.- La relación entre la parte actora y el demandado se rige por el contrato de fecha 1 de abril de 2014 y por las cláusulas adicionales firmadas el 17 de diciembre de 2014 (se da por reproducido el documento nº 1 de los aportados por la actora)

TERCERO.-Con fecha 3 de julio de 2015 don Saturnino notificó su baja voluntaria con fecha de efectos del día 31 de julio de 2015 (se da por reproducida la cláusula adicional décimosegunda firmada el 17 de diciembre de 2014).

CUARTO.- Desde al menos el 8 de octubre de 2015 el demandado presta servicios con la categoría profesional de Senior manager underwriting, para la empresa Copernicus Servicing, S.L. (se da por reproducido el documento nº 15 del ramo de la demandada, contrato sin fecha).

QUINTO.-La empresa SHELLBROOK INVESTMENT, S.L. tiene por objeto social, según nota del Registro mercantil aportada como documento nº 15 del ramo de la actora, la prestación de servicios de gestión de créditos de dudoso cobro, incluyendo los servicios de gestión de recuperación de deudas en el sentido más amplio, incluyendo tanto la gestión judicial como la extrajudicial, respecto de cualesquiera tipo de entidades, personas jurídicas y/o personas físicas, así como la gestión de aquellos activos obtenidos en la ejecución de la garantía de dichos créditos gestionados por la sociedad (Código CNAE 82.91); la adquisición de carteras de créditos de todo tipo, incluyendo entre otros, créditos de dudoso cobro, créditos litigiosos y/o créditos garantizados (Código CNAE 82.91); la prestación de cualesquiera servicios relacionados con la valoración de créditos y carteras y revisión ('due diligence') de créditos de todo tipo (Código CNAE 82.91); la constitución, participación por si misma o de forma indirecta en la gestión y control de otros empresas y sociedades (Código CNAE 64.20); y la concesión de créditos de todo tipo a prestatarios personas jurídicas y/o prestatarios personas físicas, se encuentren garantizados (incluido por medio de hipoteca) o no (Código CNAE 64.92).

SEXTO.-La empresa Copernicus Servicing, S.L. tiene por objeto, según nota del Registro mercantil aportada como documento nº 16 del ramo de la actora, la prestación de servicios de asesoramiento en relación con activos morosos, fallidos o adjudicados.

SÉPTIMO.- En la empresa SHELLBROOK INVESTMENT, S.L., don Saturnino era el responsable de valorar nuevas carteras de créditos, analizar la evolución de las ya existentes bajo gestión de Shellbrook, participar en la definición de las nuevas estrategias operacionales, así como definir y verificar el cumplimiento de los indicadores claves de rendimiento (KPls) y de los sistemas de información de gestión (MIS). (se da por reproducido el documento nº 7 del ramo de la actora).

OCTAVO.-Durante los días don Saturnino manipuló y encriptó cuatro ficheros que consistían en la definición de los Manuales de Procesos relacionados con los siguientes procesos de negocio de la Compañía: Gestión de Activos adjudicados, Proceso de Aceptación de Ofertas por Activos, Proceso de Dación en Pago como fórmula de pago de créditos y Proceso de Dación en Venta.

La recuperación de tales documentos tuvo un coste de 7.328 euros (documento nº 23 del ramo de la actora).

NOVENO.- En fecha 31 de julio, 25 de septiembre y 3 de noviembre de 2015 la mercantil SHELLBROOK INVESTMENT, S.L. requirió mediante burofax (documentos nº 31, 32 y 33 del ramo de la actora) a don Saturnino para que pagara la cantidad pendiente derivada del incumplimiento del preaviso, remitiera la documentación relativa al periodo de no competencia y la contraseña correspondiente a la documentación que encriptó.

DÉCIMO.-Con fecha 19 de noviembre de 2015 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto de conciliación ante en fecha 7 de diciembre de 2015 que terminó intentado y sin efecto, no constando debidamente citado el demandad'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la mercantil SHELLBROOK INVESTMENT, S.L. frente a don Saturnino, DEBO CONDENAR Y CONDENO a don Saturnino a abonar a la mercantil SHELLBROOK INVESTMENT, S.L. la cantidad de diez mil doscientos cuarenta y dos euros con cuarenta y ocho céntimos (10.242,48€), más el interés legal del dinero'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE y DEMANDADA, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 09/04/2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 10/10/2018 señalándose el día 24/10/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- LOS DOS RECURSOS PRESENTADOS POR TRABAJADOR Y EMPRESA CONTRA LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE LOS DE MADRID DE FECHA 26 DE JUNIO DE 2017

El Juzgado de Social nº 2 de los de Madrid ha dictado sentencia de fecha 26 de junio de 2017 por la que se estima parcialmente la demanda formulada por la mercantil SHELLBROOK INVESTMENT, S.L. frente a don Saturnino, condenando a este último a que abone a la mercantil SHELLBROOK INVESTMENT, S.L. la cantidad de diez mil doscientos cuarenta y dos euros con cuarenta y ocho céntimos (10.242,48€), más el interés legal del dinero.

Frente a esta sentencia recurren en suplicación tanto la empresa como el trabajador desplegando la primera un motivo de nulidad al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS, cuatro motivos del revisión fáctica con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, y uno sobre infracción de normas sustantivas con cobertura en el apartado c) del mismo precepto procesal.

Mientras que el trabajador despliega dos motivos de nulidad de la sentencia, uno de revisión fáctica y dos sobre infracción de normas sustantivas, todo ellos con idónea cobertura procesal en los apartados del art. 193 LRJS que enuncia.

SEGUNDO.- ANÁLISIS SOBRE LOS MOTIVOS DE NULIDAD

El primer motivo del recurso de la empresa solicita se declare la nulidad de la sentencia con reposición de las actuaciones por vulneración de los preceptos constitucionales y procesales que cita, así como doctrina judicial asociada, acusando a la resolución de instancia de incongruencia omisiva, haciendo valer, en esencia, que de los cuatro pedimentos sobre reclamación de cantidad en que se descompone el suplico no se ha dado respuesta al tercero, relativo a los 1210 euros reclamados en concepto de gastos o costes de la verificación acerca de si el demandado había cumplido o no con sus obligaciones de no competencia.

El trabajador demandado destina los dos primeros motivos a denunciar infracción de los artículos 97.2 LRJS, 238.3 LOPJ y 120.3 CE, dado, y en su opinión, el hecho probado octavo incluye juicios de valor que suponen una conclusión lógico jurídica que predetermina el fallo, lo que entiende le produce indefensión al impedirle argumentar contra tan contundente afirmación, de ahí que solicite con carácter subsidiario su supresión, añadiendo que carece la sentencia de instancia de motivación suficiente, omitiendo el ordinal segundo el contenido de la cláusula séptima del contrato suscrito el 1-4-14, mientras que el hecho probado octavo omite las fechas en que acontecieron los hechos.

Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE, sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero, FJ 4 ; ... 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3; y 183/2011, de 21/Noviembre , FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10-).

Pero la exigencia se cumple cuando, como en autos, se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio) . En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11-). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( SSTC 14/1991, de 28/Enero ; 66/1996, de 16/Abril, FJ 5 ; 115/1996, de 25/Junio, FJ 2 ; 184/1998, de 28/Septiembre , FJ 2. Y STS 21/10/13 -rco 104/12), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al ' paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes' (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero, FJ 4 ; ... 160/2009, de 29/Junio, FJ 6 ; y 3/2011, de 14/Febrero , FJ 3. SSTS 30/09/03 -rco 88/02-, 16/12/09 - rco 7209-; 15/07/10 -rco 219/09; y 21/10/13, -rco 104/12-).

Si bien el artículo 97.2 de la LRJS determina que la sentencia, dentro de los fundamentos de derecho, ha de hacer referencia a los razonamientos que han llevado al Juez a declarar los hechos que estime probados, la omisión de ese razonamiento no supone inercial o mecánicamente indefensión para las partes, al punto de que se deban anular las actuaciones, ya que, para revisar los hechos que se declaren probados, han de apoyarse, conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 193 LRJS , en las pruebas documentales o periciales practicadas, las cuales han de figurar en los autos; y si están en ellos no resulta imprescindible se mencionen o no en los hechos o fundamentos de derecho. Consecuentemente, si bien lo más correcto y ajustado a Derecho será que los Jueces de lo Social (y los órganos colegiados cuando conozcan en instancia) hagan referencia explícita en los fundamentos de sus sentencias a las pruebas de que se han servido para redactar los hechos probados, su omisión no ha de llevar inevitablemente a la nulidad de la sentencia en suplicación o casación, pues la nulidad es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa. En definitiva, lo determinante es si, omitida toda explicación sobre la obtención de los hechos que se declaran probados, el examen de los autos permite advertir con facilidad cuál es el medio de convicción en que se ha basado el Juez para declarar probado un determinado extremo recogido en su relato de hechos probados, o si la omisión atañe a un hecho que no se revela capital para dirimir la suerte del litigio, en lectura coherente con el principio de celeridad que informa el proceso laboral ( art. 74-1 LRJS).

Debe recordarse la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido '. Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos tempranos, como la STC 20/1982, de 5 de mayo, en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia es definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita o extra petita partium.

Por otra parte, la nulidad de la sentencia es un remedio extraordinario, último y excepcional, por la conmoción que supone en el marco de un proceso como el laboral inspirado en la celeridad.

Pues bien, sentado lo anterior, la Sala rechaza todos y cada uno de los motivos de nulidad de la sentencia atendiendo a las razones que pasamos a sintetizar:

A).- Aun siendo verdad el alegato de la empresa de que no se ha dado respuesta al pedimento de los 1210 euros reclamados en concepto de gastos o costes de la verificación acerca de si el demandado había cumplido o no con sus obligaciones de no competencia, no es menos cierto luego se articula un motivo de revisión fáctica que permite completar el relato sobre la misma cuestión, de manera que, aun incurriendo la sentencia en evidente incongruencia omisiva, debe repararse que el art. 202.2 y 3 LRJS obligan a la Sala a resolver dentro de los límites del debate, decantándose el legislador por la preferencia para resolver el fondo del asunto cuando ello deviene plausible ' incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida' si se cuentan con los datos que bien pueden quedar completados por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS, como aquí sucede.

B).- No es cierto que el hecho probado octavo incluya juicios de valor que supongan una conclusión lógico jurídica que predetermine el fallo ni que ello produzca indefensión, como aduce el trabajador, sino que introduce hechos en el sentido de constatar cosas que suceden, sin que sea motivo habilitante para anular la sentencia que no se recojan todas y cada una de las cláusulas pactadas en el contrato, cuando es palmario se remite a ellas dándolas por reproducidas, amén de que el demandado puede solicitar se complete el relato fáctico. No se nos oculta la sentencia incurre en un lapsus en el hecho probado octavo al no indicar expresamente los días en que se manipularon y encriptaron cuatro ficheros, pero no se ha pedido la aclaración de sentencia por el demandado y, lo que es más importante, ello no quiere decir la iudex a quo desconociera las fechas en cuestión, ni tampoco el demandado, en todo caso coincidentes con días en que el trabajador continuaba prestando servicios a la empresa (no cesó hasta el 31 de julio de 2015) al no ser otras que las que aparecen al documento 25 del ramo de prueba de prueba de empresa, que aun no siendo reconocido de adverso ha sido valorado (fundamento de derecho primero) con las amplias facultades que le reconoce a la Juez de instancia el art. 97 LRJS.

TERCERO.- ANALISIS DE LOS MOTIVOS DE REVISIÓN FÁCTICA.

SHELLBROOK INVESTMENT, S.L, interesa:

1.- Adicionar al hecho probado primero que el salario del Sr. Saturnino era de 50.000 euros anuales, con sustento en documento nº 2 de su ramo de prueba.

2.- Adicionar al hecho probado segundo que 'Dichas cláusulas fueron negociadas entre la empresa y el trabajador mediante el intercambio de una serie de correos electrónicos tal y como ha quedado acreditado del ramo de prueba, en el documento nº 21 (folios 213 a 216), aportado por la actora'.

3.- Adicionar al hecho probado cuarto ' así como el documento nº 14 del ramo de la demandante, informe elaborado por la agencia de detectives privados Pleka Investigaciones'.

4.- Adicionar un nuevo hecho probado del tenor que sigue:

'La demandante contrató los servicios de la agencia de detectives privados Pleka Investigaciones, cuyo informe fue aportado por la empresa como documento nº 14 de su ramo de prueba en el acto de la vista, para comprobar si el demandado prestaba servicios para otra compañía. Por la investigación realizada, Pleka Investigaciones emitió una factura por importe de 1.200 euros'.

El trabajador interesa en su único motivo de revisión fáctica adicionar al hecho probado segundo la cláusula séptima del contrato suscrito el 1-4-14, según la cual, en lo no previsto en el contrato, se estará a la legislación vigente, particularmente el Estatuto de los Trabajadores y Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Madrid.

El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Dicho esto, prospera la primera revisión instada por la empresa en su segundo motivo, así como en el quinto, por ser relevantes en el exclusivo caso de estimarse la demanda por lo que la empresa entiende como incumplimiento de pacto de no concurrencia y tener sustento en el documento nº 2 y 22 de su ramo de prueba, reconocidos de adverso.

No son relevantes, por lo que no progresan, el tercer y cuarto motivo de la empresa; y el exclusivo de revisión del trabajador es igualmente intrascendente, pues el contrato de 1 de abril de 2014 fue modificado por las cláusulas adicionales firmadas el 17 de diciembre de ese año, y que damos por reproducidas.

CUARTO.- SOBRE LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 21.2 ET PARA QUE OPERE EL PACTO DE NO CONCURRENCIA PARA DESPUÉS DE EXTINGUIDO EL CONTRATO DE TRABAJO

El sexto motivo del recurso de la empresa denuncia infracción por interpretación errónea del art. 21.1 ET, 1255, 1124, 1295 y 1152 CC, así como doctrina judicial asociada, sosteniendo, en síntesis de su claro y bien trenzado técnicamente discurso argumentativo, conforme a la cláusula adicional décimo-octavadel contrato suscrito por el trabajador demandado en fecha 17-12-14 (folios 100 y 101), y que es la verdadera clave del pleito, durante el periodo de restricción (seis meses a partir de la fecha de terminación) el mismo no podía ser empleado por ningún competidor de forma directa o indirecta, y el trabajador 'recibirá, por cada mes en que la obligación de no competir permanezca vigente, una cantidad equivalente a una mensualidad de salario base bruto total percibido en los últimos 12 meses durante cada uno de los tres primeros meses del Periodo de Restricción y una cantidad equivalente al 50% de una mensualidad del salario base bruto total percibido en los últimos 12 meses durante cada uno de los últimos tres meses del Periodo de Restricción, todo ello siempre y cuando el Trabajador no incumpla la obligación de no competencia establecida en el presente Contrato. Dicha cantidad será abonada en pagos mensuales durante el periodo en el que la obligación de no competencia permanezca vigente, previa presentación por el Trabajador de la Documentación acreditativa del cumplimiento de la obligación de no competencia(...) El incumplimiento del presente acuerdo de no competencia supondrá para el Trabajador la obligación de devolver todas las cantidades que le hubiesen sido abonadas en concepto de compensación por la obligación de no competencia, así como el pago de una cláusula penal equivalente a las cantidades que estuviesen pendientes de devengo por este concepto por no haber transcurrido todavía el Periodo de Restricción'.

Del contenido de esta cláusula deduce la empresa actora que siendo el salario bruto anual del demandado 50.000 euros brutos asume la obligación de pago de 18.750 euros, 4.166,66 euros cada mes durante los tres primeros meses, y 2.083,33 euros cada mes durante los últimos tres meses de vigencia del pacto, eso sí, previa presentación por el trabajador de la documentación acreditativa del cumplimiento de la obligación de no competencia post-contractual, y como quiera que no la ha presentado y compitiendo con la empresa está incumpliendo el pacto que constituye una obligación recíproca o sinalagmática, estando justificada la cláusula penal como forma de lograr la igualdad en las condiciones de las partes, sin quedar al arbitrio de la empresa, debiendo el trabajador, contrariamente a lo interpretado por la sentencia recurrida, pagar a su antigua empleadora para resarcirla de los daños y perjuicios que le han causado con el incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual.

El ordenamiento jurídico laboral permite a las partes, mediante un pacto de no competencia, limitar la libertad de prestación de servicios del trabajador, una vez se ha extinguido el contrato de trabajo y ello con independencia de la causa o motivo de extinción.

El art. 21 Estatuto de los Trabajadores (ET) perfila los límites de este pacto, que en definitiva tiene por objeto evitar que el empleado desempeñe actividades concurrentes con las de la empresa, una vez se ha extinguido el contrato de trabajo. Los rasgos fundamentales de éste pacto son:

-No puede superar 2 años.

- El empresario debe de tener un interés industrial o comercial en que el trabajador no compita con su empresa.

- Como consecuencia del pacto de no competencia post-contractual el empleado deberá percibir una compensación económica adecuada.

A cambio de la compensación económica, el trabajador no prestará sus servicios en empresas o desarrollará actividades profesionales, que puedan considerarse competidoras con la actividad de su empleador. Por su evidente carácter limitador del derecho al trabajo de conformidad con el art. 35 Constitución Española (CE), la jurisprudencia exige un cumplimiento estricto de los citados requisitos partiendo de una interpretación muy restrictiva de la misma.

Dispone el art. 21.2 ET que:

' El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.'

Precepto ampliamente interpretado Jurisprudencialmente a través de numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como la de 8-11-2011 (Rec.409/2011 ), y las que en ella se citan, de fechas de 2-07-2003 (Rec. 3805/2002), 21-01-2004 (Rec. 1707/2003), 5-05-2004 (Rec. 2468/2003), 15-01-2009 (Rec. 3647/2007 ), 22-02- 2011 (Rec. 1209/2010), remitiéndose todas ellas a la del mismo Tribunal de 24-09-1990 , manteniendo sobre el particular que: ' el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C E y del que es reflejo el art. 4.1 ET , recogido en el art. 21.2 ET , y en el art. 8.3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 CC no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes... '.

La ley no establece nada en relación con una eventual indemnización a favor del empresario en caso de incumplimiento del pacto, siendo así que se trata de un supuesto en el que, por no estar ya vigente el contrato de trabajo, resulta imposible exigir al trabajador una responsabilidad disciplinaria. Ha sido la jurisprudencia de los tribunales la que ha venido a matizar todo lo relativo a la indemnización por incumplimiento del pacto. Así, ha declarado la improcedencia de una indemnización a favor del empresario en los siguientes casos: - Por no haberse pactado expresamente la indemnización (aunque no se exige que se haga por escrito), no pudiendo fijarla el Tribunal ( SS.TS de 6 de marzo de 1991, de 27 de noviembre de 1989 o de 10 de julio de 1001). - Por ser nulo el pacto de no concurrencia postcontractual por falta de compensación adecuada [ SS.TSJ del País Vasco, de 16 de julio de 2007, de Cataluña, de 20 de noviembre de 2006, de Madrid, de 28 de febrero de 2006, de la Comunidad Valenciana, de 4 de octubre de 2005, de Canarias/Sta. Cruz de Tenerife, de 27 de diciembre de 2004, de Cataluña, de 24 de enero de 2005, del País Vasco, de 24 de febrero de 2004, de Cataluña, de 16 de julio de 1997, de la Comunidad Valenciana, de 9 de enero de 2003, de Extremadura, de 8 de febrero de 2001, de Cataluña, de 17 de marzo de 2004) o por no acreditarse interés empresarial para su concertación ( STSJ de Cataluña, de 9 de octubre de 2006]. Señalando que los efectos de la improcedencia de la indemnización por nulidad del pacto de no concurrencia postcontractual serán los de la simple devolución de la compensación económica disfrutada ( STS de 7 de noviembre de 2005 y SS.TSJ del País Vasco, de 16 de julio de 2007 o de Cataluña, de 13 de marzo de 2006 o de 15 de octubre de 2002).

La consecuencia al incumplimiento por parte del trabajador del no mantenimiento de las conductas acordadas en el pacto de no concurrencia, estipulado conforme a las especificaciones legales, es el derecho del empresario a la indemnización fijada en el pacto, así lo reconocen, entre otras, la STS 2.1.1991 y la STSJ de Madrid 15.10.2003. Otras sentencias se refieren a la existencia de incumplimientos bilaterales, siendo la consecuencia derivada del incumplimiento del pacto el reconocimiento del derecho de la parte perjudicada a una indemnización por daños y perjuicios; así se reconoce en la STSJ de Cataluña 8.4.2003, que citando la sentencia de fecha de 23.4.2001 del mismo Tribunal, precisa que hemos declarado, en este sentido, que 'varias son las Sentencias dictadas de este Tribunal en relación a los requisitos que debe cumplir el pacto litigioso para su efectividad ( Sentencias 16.7.1997, 20.6.1996, 12.11.1999 y 20.7.2000, entre otras muchas) señalándose en las mismas -por remisión a la del Tribunal Supremo de 24.9.1990, 29.10.1990, 2.1.1991 y 6.3.1991- que '[...] El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrada en el art. 35 CE, y del que es reflejo el art. 41 ET, recogido en el art. 21 ET [...] requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro, que se establezca una compensación económica; existe, por tanto, un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 CC no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria, su incumplimiento por alguna de las partes da lugar a la indemnización de daños y perjuicios extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 CC''.

El deber básico y general del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa [art. 5.d) LET, en relación con el deber de cumplir las obligaciones conforme a las reglas de la buena fe y diligencia, se proyecta en un doble plano sobre las relaciones de trabajo: el deber legal de no concurrencia desleal (art. 21.1 y la obligación contractual de no competencia postcontractual (art. 21.2 LET).

Por el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, el empresario y el trabajador quedan recíprocamente obligados: el primero a satisfacer al trabajador una compensación económica adecuada y el segundo a no concurrir con la actividad de la empresa durante un periodo determinado (art. 21.2 LET). La obligación de no concurrencia postcontractual no nace de la ley sino del acuerdo de voluntades entre las partes de la relación laboral, es decir, es fruto de la autonomía privada y no opera como un mandato imperativo del legislador, sin que se configure como una obligación propia e inherente al contenido del contrato de trabajo.

El art. 21.2 LET precisa, en efecto, como ha quedado dicho, que el origen de la obligación de no concurrir se sitúa en un pacto de no competencia aplicable tras la extinción del contrato de trabajo. No existe ya una prohibición ex lege de no concurrencia postcontractual, sino una obligación creada por la voluntad de las partes, en previsión de la finalización del contrato. Ello es posible porque nada impide que los derechos y obligaciones referentes a la relación laboral nazcan del acuerdo de los contratantes expresado en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que, en ningún caso, puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos.

De alguna manera la validez del pacto se apoya en el art. 1255 CC en relación con el 1091 del mismo texto legal, y el 3.1.c) LET. Según este último precepto, los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regularán, además de por las disposiciones legales, reglamentarias y los convenios colectivos, por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo; voluntad que viene limitada, siempre, por la licitud del objeto o las cláusulas convenidas y por las disposiciones normativas imperativas y normas consuetudinarias.

El legislador deja abierta la posibilidad de que el trabajador restrinja voluntariamente su propia libertad de trabajo, resultando obligados por el pacto de no competencia postcontractual tanto el trabajador como el empresario, siendo recíproco el interés por el mismo: para el empleador radica en la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador en asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo.

El art. 35 no impide que la ley ordinaria o infraconstitucional, en función de otros derechos también amparados por la Norma Suprema, pueda autorizar determinadas restricciones para concreta y específica actividad como la que resulta del art. 21.2 LET. Por lo tanto, la configuración del marco legal para que despliegue sus efectos la autonomía privada contempla, junto a la protección del interés del empresario por la exclusividad, el interés del trabajador para que no se estipulen pactos abusivos en su perjuicio.

En resumen, el distinto contenido y configuración que reviste el principio de no competencia postcontractual tras la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores, como ha afirmado el Tribunal Supremo, encuentra justificación en el mismo texto constitucional: la promulgación de la Constitución Española, cuyo art. 35 consagra como fundamental el derecho-deber al trabajo y del que es fiel reflejo el art. 4.1 LET, supuso una transcendental modificación en el régimen normativo de aquel deber laboral previsto para después de la vigencia del contrato de trabajo, que pasó, en efecto, de constituir una obligación legal a convertirse en un pacto adicional específico.

En primer lugar, el pacto de no competencia se condiciona ex lege a que el empresario tenga -y mantenga- un efectivo interés industrial o comercial, y a que el trabajador se desarrolle una actividad competencial, sea por cuenta ajena o propia, una vez extinguida la relación laboral. Para que el interés industrial o comercial del empresario pueda ser considerado como efectivo, esto es, relevante y susceptible de protección jurídica, será necesario que la actividad que pueda realizar el trabajador tenga lugar dentro del mismo ámbito de actuación que desarrolla la empresa en la que presta sus servicios, en razón de ir dirigida a una potencial e idéntica clientela. Asimismo, se exigirá que el trabajador se beneficie de los conocimientos adquiridos con ocasión de su prestación de servicios en la anterior empresa para favorecer así la actividad concurrente o desviar la clientela de aquélla en interés propio o de otros.

También, en segundo lugar, se exige que se compense económicamente al trabajador y que esta indemnización sea adecuada, asegurándole una estabilidad económica una vez extinguido el contrato para hacer frente a la interrupción de la renta de trabajo que genera la terminación del contrato. Dicha indemnización tiene, respecto del trabajador cesado, una finalidad disuasoria, al objeto de impeler a éste para que se abstenga de llevar a cabo actos que incurran en concurrencia o competencia con la empresa a la que había pertenecido hasta el cese, y, por tanto, también es claro que esta finalidad impone la proporcionalidad entre la duración del compromiso y la cuantía de la indemnización, de modo que la mayor duración de la obligación de no concurrir exige un mayor importe de la compensación pactada y viceversa. En consecuencia, si el plazo de duración establecido por las partes resulta alterado por alguna causa, lógicamente la cuantía inicialmente fijada sufrirá una modificación proporcional al período ampliado o reducido.

En esta línea, el art. 21.2 LET expresa que la compensación económica que se satisfaga al trabajador sea adecuada. Ello no significa que deba abonarse únicamente la cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir durante el tiempo en que despliega sus efectos el pacto, aunque el salario sea una referencia, sino también que se compense la ocasión de ganancia de la que se priva al trabajador, de lo que se deduce que, más que un 'salario de inactividad' , lo que realmente se establece es una indemnización por la limitación del derecho al trabajo justificada por un interés empresarial legítimo; indemnización reparadora que debe ser proporcionada al sacrificio que supone para el trabajador, lo cual dependerá, como se acaba de decir, de un conjunto de circunstancias, entre las que cabe destacar la merma que supone de sus posibilidades reales de colocación o los trastornos que le exija, así como el tiempo que dure esa limitación.

La actuación del Juez de lo Social se circunscribe a controlar si la compensación es adecuada o no, ya que si se omitiera en el pacto la compensación económica, dicha omisión no puede ser subsanada por el órgano jurisdiccional mediante pronunciamiento constitutivo. Siendo el señalamiento de la compensación económica un requisito esencial de validez y licitud del pacto, su ausencia vicia a este último de nulidad ab origine y no puede reconocérsele efectividad.

En la interpretación del art. 21 ET , la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1991 , se remite a ' Las Sentencias de esta Sala de 5 de febrero y 24 de julio de 1990 y 2 de enero de 1991 (que) han coincidido en precisar el distinto aspecto que reviste el principio de no competencia poscontractual antes y después de la vigencia del Estatuto de los Trabajadores, consecuente a la promulgación de la Constitución Española; y en que el actual régimen normativo del deber laboral de no concurrencia, previsto para después de la finalización del contrato de trabajo, lo establece como consecuencia de un pacto específico, requerido de precisas e insoslayables exigencias, que se incorpora a la concreta relación laboral concertada. En este mismo sentido, citando las dos reseñadas anteriores a su fecha y con mayor precisión -consecuente al tema que se la plantea- su Sentencia de 24 de septiembre de 1990 declara que tal pacto 'requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de los requisitos, por un lado que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica...'; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contractuales; y la de 29 de octubre de 1990, que los dos preceptos legales que, como la anterior, estudia y que son el art. 21.2 del Estatuto y el 8.3 del Decreto 1382/1985 'no contienen una disciplina completa de dicha cláusula contractual, limitándose simplemente a especificar sus requisitos de licitud, en términos virtualmente idénticos en una y otra disposición. Tales requisitos son: la duración máxima de la obligación de 'no competencia' o 'no concurrencia' (seis meses o dos años, según cualificación profesional) la existencia como fundamento del pacto de un 'efectivo interés industrial o comercial' del empresario, y la 'compensación económica adecuada' al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva' para luego explicitar que el interés del trabajador, a cuya protección se extiende el pacto, determina que de éste surjan 'obligaciones bilaterales, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes'. En coincidencia total con la doctrina así enunciada la Sentencia de la Sala Primera que este Tribunal de 6 de noviembre de 1990 , que ha de decidir sobre 'la validez del litigioso pacto de no competencia' declara que 'la eficacia ex post contractu (una vez extinguida dicha relación laboral) del mencionado pacto se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho al trabajo - art. 35 de la Constitución - por la exigencia legal, que expresamente establece el apartado 2 del art. 21 del Estatuto de los Trabajadores , de que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada' .

La Juez de instancia ha entendido, y esta Sala comparte su planteamiento, que no se cumplen en una recta interpretación del art. 21.2 ET los requisitos del pacto de no competencia post-contractual, ya que 'Concurre en este supuesto el primero de los requisitos exigidos, la existencia de un interés comercial o industrial por el empresario toda vez que, como resulta de la documental aportada, documentos nº 15 y 16 del ramo de la actora; ahora bien, respecto del segundo requisito, el abono de una compensación económica, los apartados finales de la cláusula décimoctava del anexo de fecha 17 de diciembre de 2014, establecen la compensación económica que percibirá el trabajador en virtud del pacto de no competencia, consistente durante los seis meses del periodo de restricción a partir de la fecha de terminación, por cada mes en que la obligación de no competir permanezca vigente, en una cantidad equivalente a una mensualidad del salario bruto total percibido en los últimos 12 meses durante cada uno de los tres primeros meses del periodo de restricción y, en una cantidad equivalente al 50% de una mensualidad del salario bruto total percibido en los últimos 12 meses durante cada uno de los últimos tres meses del periodo de restricción, añadiendo que en caso de que el trabajador incumpla con lo dispuesto en esta cláusula, en los términos indicados, deberá satisfacer a la Sociedad todas las cantidades que le hubieran sido abonadas por tal concepto, así como el pago de una cláusula penal equivalente a las cantidades que estuviesen pendientes de devengo por este concepto por no haber transcurrido todavía el periodo de restricción, sin que, en consecuencia, ninguna compensación económica haya realizado la empresa durante el tiempo que el trabajador prestó servicios para la misma, esto es, la empresa cambia la naturaleza del pacto porque, según el contenido de la referida cláusula, la empresa se compromete a dar una suma al trabajador a cambio de que éste haga lo que ella quiere, que es no trabajar, esto es, el trabajador tiene que pagar a la empresa demandante por trabajar para otra empresa sin que la demandante haya hecho por su parte ninguna disposición patrimonial, es decir, se configura como una 'especie de rescate' para trabajar y, en consecuencia, atendiendo a lo dispuesto en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ, de Madrid, de fecha 22-1-16, recurso nº 489/15 , que dispone 'Es importante resaltar que en estos supuestos el incumplimiento del trabajador devuelve lo ya percibido por el pacto . Y esta es la cuestión que soslaya el recurrente: la falta de reciprocidad onerosa con que se establece el pacto. Su demanda significa que el trabajador debe indemnizarlo pese a que no ha recibido compensación alguna. En la cláusula pactada no se cumplen en efecto ninguna de las dos exigencias legales. Es contradictorio con la existencia de un interés efectivo el que la aplicación o no de la exigencia de no concurrencia sea dispositiva y no imperativa, esto es hipotética y dependiente de una opción empresarial posterior a la propia extinción del contrato. El interés debe existir - ser efectivo - en el momento del pacto y eso, en principio, es poco coherente con la relatividad de la exigencia que supone la fijación de un procedimiento de comprobación posterior a la propia extinción del contrato. Pero lo más determinante en este caso es la inexistencia de compensación económica adecuada. La ley exige que 'se satisfaga' en subjuntivo presente, de realidad, y no que 'se 'satisficiese o satisfaciera' como correspondería a una mera pretensión hipotética o relativa. Por supuesto esta satisfacción real puede aplazarse al momento de la extinción del contrato y, en caso de incumplimiento, puede pedirse el reintegro, pero en modo alguno puede soslayarse o convertirse en técnica de enriquecimiento patronal. Aquí se está pidiendo el reintegro de una compensación no satisfecha. Es evidente que si no se ha satisfecho compensación alguna no hay acción de reintegro que valga', no habiendo percibido nada el trabajador de la empresa tampoco procede que éste abone a la misma lo que se le reclama por este concepto'.

Ciertamente si el trabajador no ha percibido cantidad alguna durante la prestación de sus servicios laborales que compense su deber de no competir con la empresa una vez extinguido el contrato de trabajo, nada tiene que devolver, siendo a todas luces desproporcionada y abusiva, sin reciprocidad onerosa y exorbitante la imposición de una cláusula penal que impone el abono de una cantidad equivalente a lo que estuviese pendiente de devengo por este concepto por no haber transcurrido todavía el periodo de restricción. Se parte por la empresa de una concepción errónea de que los sujetos de la relación laboral están en una sustancial posición de igualdad cuando pactan las condiciones del contrato, siendo que ello no es así. Es, precisamente, en el momento del acceso al empleo donde se manifiesta con mayor intensidad la relación de desigualdad en que se encuentran los sujetos de la relación laboral, naciendo precisamente el Derecho del Trabajo para corregir estos desequilibrios.

En este orden de ideas, y como afirmamos en nuestra sentencia de 21-2-2014, rec. 1881/2013:

'No puede colegirse una voluntad defraudatoria o 'consilium fraudis' en la trabajadora, por cuanto el hecho de firmar un contrato no supone necesariamente aceptar su contenido temporal ni su denominación, sino simplemente una constatación de la desigualdad de las partes en la peculiar relación laboral, aceptando las condiciones unilateralmente fijadas por el patrono y, de seguirse la tesis del este primer motivo, ello sería tanto como ignorar el artículo 35.1 CE exigiendo a la trabajadora que se opusiera a la continuidad del trabajo ofrecido por su empleador, siendo el artículo 1306 del CC un precepto civilístico de difícil encaje en el Derecho del Trabajo, a la vista de lo determinado por el art. 5 c) del ET (..)'.

En resumen, y como razona la sentencia de esta Sala, Sección 3ª, de 22 de enero de 2016, rec.489/2015:

'Es contradictorio con la existencia de un interésefectivoel que la aplicación o no de la exigencia de no concurrencia sea dispositiva y no imperativa, esto es hipotética y dependiente de una opción empresarial posterior a la propia extinción del contrato. El interés debe existir -ser efectivo- en el momento del pacto y eso, en principio, es poco coherente con la relatividad de la exigencia que supone la fijación de un procedimiento de comprobación posterior a la propia extinción del contrato.

Pero lo más determinante en este caso es la inexistencia de compensación económica adecuada. La ley exige que 'se satisfaga' en subjuntivo presente, de realidad, y no que 'se 'satisficiese o satisficiera' como correspondería a una mera pretensión hipotética o relativa.

Por supuesto esta satisfacción real puede aplazarse al momento de la extinción del contrato y, en caso de incumplimiento, puede pedirse el reintegro, pero en modo alguno puede soslayarse o convertirse en técnica de enriquecimiento patronal.

Aquí se está pidiendo el reintegro de una compensación no satisfecha. Es evidente que si no se ha satisfecho compensación alguna no hay acción de reintegro que valga'.

No sujetándose el pacto de no competencia a los presupuestos legales nació viciado ab initio perdiendo automáticamente su eficacia, recuperando el trabajador su plena libertad profesional, de ahí que esta Sala considere la empresa no tiene derecho a los 1210 euros reclamados (pretensión no resuelta en instancia) en concepto de gastos o costes de la verificación acerca de si el demandado había cumplido o no con sus obligaciones de no competencia.

QUINTO.- SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE PREAVISO POR EL TRABAJADOR

Sostiene el trabajador en el cuarto motivo del recurso se ha infringido el art. 3 del ET y 3.2 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid haciendo valer, en síntesis, en el momento de suscribirse el contrato, 1-4-14, se pactó en su cláusula séptima que en lo no previsto en el mismo se estará a la legislación vigente y ET, por lo que se remitía al Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos que prevé un periodo de preaviso de quince días, plazo este de 15 días que estima prevalente al de las cláusulas adicionales firmadas el 17-12-14 que fijan un periodo de preaviso de 3 meses, planteamiento que carece de fundamento, puesto que ha de estarse al contrato y cláusulas novadas a fecha 17-12-14, que es el vigente en el momento de extinguirse, en el que se establece un periodo de preaviso para las dos partes de 3 meses, declinando con ello esta censura jurídica, acertando así la sentencia de instancia cuando razona:

'Reclama la empresa por incumplimiento de la cláusula décimosegunda de las cláusulas adicionales firmadas el 17 de diciembre de 2014 entre la empresa y el trabajador, la cantidad de 2.914,48 euros toda vez que el demandado no respetó el preaviso de tres meses fijado en la misma, cantidad que procede estimar puesto que tales cláusulas, frente a la pretendida aplicación del Convenio colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid que alega la parte demandada, son las válidamente acordadas por ambas partes para regir su relación laboral'.

SEXTO.- INVOCACIÓN COMO CUESTIÓN NUEVA DE LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN DE DATOS

El quinto motivo del recurso del trabajador denuncia infracción de lo previsto en el art. 94.1 y 102 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de Protección de Datos, por entender que de haberse cumplido con esta legislación no se habrían podido destruir datos ni generado los gasto de que le hace responsable, pero este punto del debate y normativa invocada la introduce en el recurso como cuestión nueva a la demanda y acto del juicio, como ha comprobado la Sala de la grabación de la vista.

Es un error que se desliza con una cierta frecuencia que los profesionales laboralistas planteen por primera vez en el recurso de suplicación cuestiones que no fueron aducidas ni controvertidas en el juicio. Debiéndose recordar, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa.

SEPTIMO.- CONCLUSIONES

Si bien el trabajador debe indemnizar a la empresa por incumplimiento del deber de preaviso y por los daños derivados de manipulación de ficheros, no así por el pacto de no competencia que carece anclaje legal, y como consecuencia de ello tampoco debe indemnizar los gastos de la agencia de detectives al haber recuperado el trabajador su plena libertad profesional.

Es por ello que se desestiman los dos recursos y se confirman los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia.

Condenamos en costas a la empresa recurrente por importe de 500 euros que comprende los honorarios del letrado del trabajador que lo impugnó ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos los dos recursos de suplicación interpuestos por la mercantil SHELLBROOK INVESTMENT S.L. y por D. Saturnino, contra la sentencia nº 283/17, de fecha 26/06/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 02 de los de MADRID, en los autos núm. 1303/2015, seguidos a instancia de SHELLBROOK INVESTMENT S.L. contra D. Saturnino, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, y confirmamos los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Condenamos en costas a la empresa recurrente por importe de 500 euros

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0407-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0407-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.